דיני ירושה וצוואה חלק א - האם מותר לכתוב או לדון בצוואה שלא על פי התורה

האם מותר לכתוב או לדון בצוואה שלא ע"פ התורה

דיני ירושה וכתיבת צוואה - חלק א/ הרב ברוך פז 

ראשי פרקים:

פרק א - המצוות מהתורה בענין הירושה

פרק ב - מתי חל החיוב על בית הדין לדון בדיני נחלות, ומתי חלים הירושה והתקנות

1. מתנת שכיב מרע

2. ירושה

שיטת הרמב"ן

שיטת הרמב"ם

שיטת המחבר

3. כתובת בנין דכרין

4. תירוץ הסתירה ברמב"ם ובמחבר

פרק ג - הכוח של חז"ל לתקן תקנה שעוקרת ירושה דאורייתא

פרק ד - האם מותר לכתוב צוואה שלא על פי ההלכה לפי החינוך

סיכום ביניים

פרק ה - העברת בכורה על ידי צוואה.

פרק ו - מצוה לקיים דברי המת וכיבוד אב ואם

סיכום ומסקנות - חלק א

 הקדמה

בחלק זה של המאמר נעיין בכמה שאלות:

1. אם יש איסור על אדם לכתוב צוואה שלא על פי התורה?

2. אם יש איסור על היורשים לפנות לבית משפט לאשרר צוואה זו?

3. אם יש איסור על בית המשפט לאשרר הצוואה?

4. אם מותר לבית דין לאשרר צוואה זו?

בחלק ב - נדון כיצד לעשות את הצוואה בעלת תוקף הלכתי.

פרק א - המצוות בענין הירושה

כדי לברר שאלות הנ"ל נעיין במצות ירושה:

הרמב"ם בענייני ירושה מונה מצוות עשה אחת. (מצווה רמח, ובחינוך מצוה ת).

הרמב"ן, (שכחת לאווין יב) מוסיף עוד שתי מצוות:

1. מצוות לא תעשה: "לא יבקר את בן האהובה על פני בן השנואה", שענינו לא לנשל הבכור מהבכורה שלו.

2. "את בן הבכור יכיר" שעניינו מצוות עשה ליתן את הבכורה לבכור.

תחילה נתמקד במצות נחלות הכללית שכל מוני המצוות הסכימו עליה, ולהלן בפרק ה, נדון במצוות הבכורה.

ויש לעיין, האם מצות הנחלות היא על בית הדין או על המוריש?

הרמב"ם במצוה רמח כתב:

"והמצוה הרמח היא התורה שהורונו בדיני נחלות והוא אמרו יתעלה "איש כי ימות ובן אין לו כו'" בכלל מצוה זו בלי ספק היות הבכור יורש פי שנים שזה משפט ממשפטי היורשים...".

ובמנין הקצר:

"לדון בדיני נחלות שנאמר איש כי ימות ובן אין לו".

החינוך במצוה ת' הנ"ל כתב, שלפי הרמב"ם מצוה זו היא על בית הדין לדון דיני נחלות, ואינה על המוריש שלא לשנות הנחלות, אבל הוא חולק על כך:

"ולפי הדומה, אע"פ שאין ממש בדברי האומר בלשון ירושה, ומעשיו אינם כלום, כך מפרש במתניתין, בצוותו כן, הוא מבטל מצות עשה של ירושה, משום דעבר על הורמנא דמלכא. וכן אם שמא אחר מותו קימו בית דין את דבריו אלה, יש עליהם גם כן עוון ביטול מצות עשה זה, מלבד עונש לאו ד'לא תטה משפט'. ולפי הנראה מדברי הרמב"ם ז"ל, שכל עיקר האזהרה איננה רק על הבית דין שדנו בענין הנחלות כן, וזהו לשונו שכתב הוא: מצוה לדון בדין הנחלות, וכמו שבאר הענין במצות הפרת נדרים שלפנינו."

והחינוך במצות ת"ו מצות דין הפרת נדרים, הביא את דברי הרמב"ם:

"וכתב הרמב"ם במצוה זו וז"ל: 'ואין הענין שנתחייב להפר על כל פנים, וזה הענין בעצמו הבן ממני, כל זמן שתשמעיני מונה דין אחד מהדינין, שאין זו מצוה בפעולה מהפעולות בהכרח, ואולם המצוה היא בהיותנו מצווין שניתן בדין זה בדבר זה...'. והעולה מכל זה לדעתו לפי הדומה, כי בהיתר המומחה החכם את הנדר במצות התורה, או שלושה הדיוטות, ויעשו הענין ככל אשר תצווה התורה עליו כהוגן וכיושר, אז קימו עשה, ואם התירו הנדר שלא כמצות התורה, כגון שני הדיוטות או יחיד שאינו מומחה, אע"פ שהיתרם אינה היתר, יש עליהם עונש ביטול עשה זה, וכענין שכתבתי למעלה בענין מצות הנחלות".

הנה לפנינו, שמצווה על בית הדין לדון בדיני הנחלות כדין תורה, ובמצווה זו שווים החינוך והרמב"ם. בדעת החינוך נעיין להלן בפרק ד.

פרק ב - מתי חל החיוב על בית הדין לדון בדיני נחלות, ומתי חלה הירושה

בפרק זה נעיין בשאלה, מתי חל החיוב על בית הדין לדון דיני נחלות - האם החובה חלה בעת מיתת המוריש או בעת שהצדדים פנו לבית הדין להורות להם איך לחלק הנכסים?

החשיבות לברר שאלה זו, היא כדי שנדע אם יש איסור על היורשים לפנות לבית משפט לאשרר צוואה שאינה לפי כללי ההלכה, ואם יש איסור על בית המשפט לדון בבקשה זו.

כדי לענות על שאלה זו, יש לברר שתי שאלות נוספות:

א. כיצד חכמים עקרו דין נחלות בתקנתם, במקרים מסוימים כגון נחלת בעל את אשתו, לסוברים שבעל יורש את אשתו מדרבנן, או נחלת אשתו קטנה שקידש אותה בקידושי מיאון, או מתנת שכיב הרע שדינה כנחלה או ירושת בנין דכרין? ובשלמא אם חכמים הפקירו את ממון המוריש בחייו, והקנו את הכסף ליורש מדרבנן, שפיר. אבל אם הירושה מדרבנן חלה אחרי מיתה או תוך כדי מיתה, קשה! הרי כבר חלה על בית הדין המצווה לקיים בממון זה דין ירושה! ואיך חכמים הפקירו ממון זה וכך עקרו מצוות נחלות?

ונראה, שאם יתברר שתקנות אלו חלים לאחר מיתת המוריש, מסקנתינו היא שהמצווה על בית הדין חלה אך ורק כאשר הצדדים פותחים תיק בבית הדין ולא בעת מיתת המוריש. שאם לא כך, קשה כאמור איך חז"ל תיקנו תקנה שעוקרת מצווה שכבר חלה עליהם!

ב. מתי אדם יורש את מורישו? האם יורש בגמר מיתה או לאחר גמר מיתה?

אם נאמר שאדם יורש בגמר מיתה, ומתברר שמתנת שכיב מרע וכו' חלים לאחר גמר מיתה, הרי חלות תקנת חז"ל היא אחרי שהירושה כבר חלה, ואם כן שייכת השאלה הקודמת איך חז"ל תקנו לעקור ירושה שכבר חלה? אבל אם נאמר שירושה חלה בגמר מיתה, ביחד עם מתנת שכיב מרע, אז יש לעיין אם תקנת חז"ל היא עקירה של דין ירושה והשאלה בעינה עומדת, או שהיא העברת ירושה למקום אחר שאינו מתנגש עם מצוות הירושה? ואם אינו מתנגש עם מצוות הירושה, אין קושי שחז"ל תקנו דין שכיב מרע.

כעת נדון בשאלת חלות תקנות חז"ל וחלות הירושה: מתי חלים מתנת שכיב מרע, ירושת הבעל, וירושת בנין דכרין, לפני מיתת המוריש תוך כדי, או אחרי מיתתו?

 1. מתנת שכיב מרע

מתנת שכיב מרע קונה רק לאחר מיתה. דין זה אומר רבא בגמרא ב"ב קלז., וגם אביי שם חזר בו, ומודה לו. ומדובר שם במתנת "אחריך", היינו אם מישהו נותן מתנה לחבירו, ואמר "אחריך לפלוני", הדין בזה כרשב"ג, שאם הראשון נותן נכסים אלו, במתנה לאחר, אין "לאחריך" כלום, בגלל שה"אחריך" רק זוכה ממה שהראשון משאיר במיתתו. מיהו רבי יוחנן אמר (שם), שאע"פ שהמקבל יכול ליתן המתנה לאחר בחייו, "אם (המקבל) נתנן במתנת שכיב מרע, לא עשה כלום". זאת אומרת אם המקבל נותן המתנה שקיבל, לאחר, במתנת שכיב מרע, זה ה"אחריך" זוכה במתנתו, ואין במתנת שכיב מרע כדי להוציא מ"אחריך" את המגיע לו. אביי הסביר "מאי טעמא? אמר אביי, מתנת שכיב מרע קונה רק לאחר מיתה, וכבר קדמו "אחריך".

לפי קביעה זו, מוסבר גם הדין של הגמ' בב"ב קלג. שאם הבעל נותן נכסיו במתנת שכיב מרע, אלמנתו ניזונית ממתנה זו. וכך פסקו להלכה הרי"ף (ב"ב ס: בדפי הרי"ף) והרמב"ם (אישות יט,יג), והשו"ע (חו"מ רנב,א ואה"ע צג,כ). והטעם לשיטתם, בלשון השו"ע (רנב,א): "מתנת שכיב מרע אינה קונה אלא לאחר מיתה, ואין אחר זוכה בדבר שצוה לו בין מקרקעי בין מטלטלי אלא לאחר מיתה, לפיכך מוציאין אפילו לכתובת בנין דכרין ולמזון האשה והבנות מיד אלו שצוה לתת להם שהרי במיתתו נתחייבו הנכסים בכתובה ובמזונות, ואלו שנתן להם לא יקנו אלא לאחר מיתה".

לשיטתם, ובהנחה שירושה חלה בגמר מיתה, זאת אומרת לפני חלות מתנת שכיב מרע, נראה להוכיח שבית הדין מצווה לדון דיני נחלות רק כאשר נפתח תיק הירושה לפניהם. ואין עליו החובה לדון בעת מיתת המוריש. כיון שאם כך היה, חז"ל לא היו יכולים לתקן ולהפקיע מצווה זו מבית הדין, אחר שכבר חל עליו המצווה לדון דין נחלות על כספי הירושה!

ואף על פי שברור שכספי הירושה שייכים ליורשים בעת מיתת המוריש, מכל מקום, אם נאמר שהמצווה לדון בו דיני ירושה חלים רק בעת פתיחת התיק בבית דין, אין מניעה מחז"ל להפקיר ממון זה של היורשים ולחלק אותו לפי ראות עיניהם. ברם, אם מצוות נחלות חלה כבר בעת מיתת המוריש, אסור היה על חז"ל לתקן תקנה כדי לעקור דין ירושה זו.

כעת עלינו לדון, האם נכונה הנחה זו שהנחנו שהירושה חלה בגמר מיתה?

 2. ירושה - האם עוברת ליורש בגמר מיתה או לאחר גמר מיתה?

באנציקלופדיה תלמודית כרך כה, עמוד קכז בערך ירושה (א. גדרה, ובהערות 84-86, ע"ש), הביאו מחלוקת ראשונים ואחרונים בשאלה זו;

הרשב"א כתב בכמה מקומות, (בב"ב קכט. קלא. קלז. קמט. ובשו"ת), שירושה עוברת בשעת גמר מיתה ולא אחרי גמר מיתה, לעומת מתנת שכיב מרע שחלה רק לאחר גמר מיתה כמו שכתבנו למעלה. וכן משמעות המרדכי (מובא בשו"ת רא"ש פד,ה) וכן במהרי"ט (ב' חו"מ עד), ועיין שם עוד הרבה אחרונים שהלכו בדרך זו.

לעומתם לדעת הרבה ראשונים (ר"י מיגש קלג. רמ"ה ח,קלז-קלח, פסקי ריא"ז ט,ל, נ"י קמז: קמט. לפי ההערה בא.ת. הנ"ל) ואחרונים שכיב מרע וירושה, דינם שווה, ושניהם חלים לאחר גמר מיתה בלבד.

שיטת הרמב"ן

הרמב"ן בחידושיו לב"ב קלג. פותח לנו צוהר בשאלות חלות התקנות וחלות ירושה דאורייתא.

מעיון בדבריו משתמע לכאורה, שתלה מחלוקת זו בשתי פירושים בגמרא שם. (ועיין בהמשך דיון בסתירה זו).

הגמרא שואלת מה הבדל בין מי שזוכה בנכסי המת מדין מתנת שכיב מרע או מדין מוריש, לדעת רבי יוחנן בן ברוקא שסובר שמוריש יכול להוריש נכסיו למי שראוי ליורשו מדאורייתא, וכך לעקוף דיני נחלות? ויש בשאלה זו מחלוקת אמוראים.

לפי רב אדא בא אהבה, אם זוכה מדין ירושה, אלמנתו ניזונת מנכסיו אבל אם זוכה מדין מתנת שכיב מרע אין אלמנתו ניזונת מנכסיו, בגלל שמזונות אינן נגבות "ממשעבדי", היינו מנכסים שעברו ידים ונמצאים כעת בידי אדם שלישי, כמו שכתוב בגיטין מח.

רבא חולק על כך: "אמר ליה רבא מיגרע גרעא?! השתא בירושה דאורייתא אמרת אלמנתו נזונית מנכסיו, במתנה דרבנן, לא כל שכן?!".

הרמב"ן פירש פירוש ראשון:

"וטעמא דמילתא, דשאני הך מתנה, דכיון דלא חילא אלא לאחר גמר מיתה כירושה דמיא, וכבר קדמו מזון האשה והבנות".

הרמב"ן פירש כאן שחיוב מזון האשה והבנות חל תוך כדי מיתה, מה שאין כן חיוב מתנת שכיב מרע שחל רק אחרי גמר מיתה. משמעות דברי הרמב"ן לכאורה שגם ירושה מדאורייתא חלה רק אחרי גמר מיתה, וכך אפשר להבין את ה'כל שכן' בגמרא: אם גובים מזונות מירושה דאורייתא בגלל שחיובם חל לפני חלות הירושה, כל שכן שגובים מזונות ממתנת שכיב מרע שגם חלה אחרי גמר מיתה, וגם בה קדמו מזונות האשה והבנות!

הרמב"ן מקשה בהמשך דבריו, מכתובות סט. שאחים שמכרו או משכנו נכסי הירושה, האשה אינה ניזונות מנכסים אלו! זאת אומרת, שיש ליורשים אפשרות לעקור דין מזונות על ידי מכירת הנכסים שירשו, שבזה הנכסים הפכו ל"משועבדים" היינו, שהנכסים עברו ידים לאדם שלישי שמפקיע מזונות. על פי גמרא זו הרמב"ן מקשה, מה מועילה הקביעה שמתנת שכיב מרע רק חלה לאחר מיתה ודינו כירושה? הרי העברת הירושה לאדם שלישי מפקיעה חיוב מזון האשה אפילו אם נעשית אחרי חלות חיוב מזונות, כגון אם היורשים מכרו או משכנו הנכסים אחרי שירשו אותם?

על כך הוא כותב:

"מתנת שכיב מרע שאני, דמדרבנן היא, דמדאורייתא לא קני ולא דחי מזון האשה והבנות, כדכתב רבינו ז"ל בהלכות. פירוש לפירושו, שמתנת שכיב מרע מדאורייתא אינה קונה כלל, שהרי לא גמר להקנות אלא לאחר גמר מיתה, ואין לו כלום בנכסים, שכבר נפלו נכסים לפני יורשין וכדתנן צריך שיכתוב מהיום ולאחר מיתה, ומדרבנן הוא דקני, וכירושה שוייה רבנן, דאי מחיים, אפילו רבנן עקרה! אבל כיון דלאחר מיתה אתי', לא עדיפא הך תקנתא מהך, והויא כירושה לגבי מזונות, זהו טעמו של רבינו".

לפי הסבר זה מבואר שירושה חלה בגמר מיתה, מה שאין כן מתנת שכיב מרע שחלה לאחר גמר מיתה. בגלל זה מתנת שכיב מרע היא ודאי מדרבנן שהרי כאשר היא חלה, הנכסים כבר אינם של הנותן. לולא ירושה היתה חלה לאחר גמר מיתה כמתנה, היה מקום להסתפק אולי מתנת שכיב מרע היא מן התורה, שהרי הנכסים עדיין שייכים למוריש בעת חלות המתנה. אבל כעת שקבענו שמתנת שכיב מרע חלה לאחר גמר מיתה, ברור שמתנת שכיב מרע היא רק מדרבנן.

אם כן משמע לכאורה, שלפי הסבר הראשון של הרמב"ן, ירושה חלה עם מתנת שכיב מרע לאחר מיתה ולפי הסבר השני ירושה חלה בגמר מיתה לפני חלות מתנת שכיב מרע!

מיהו בהמשך פרק זה, בסעיף 4, נביא הסבר אחר בדברי הרמב"ן, ולפיו אין סתירה בדבריו.

שיטת הרמב"ם

כעת נעיין בהסבר הרמב"ם בדין הנ"ל.

הרמב"ם סותר את עצמו בהסבר למה מזון האשה והבנות נגבים ממתנת שכיב מרע. בהל' זכיה ח,ט הרמב"ם כתב כעין הפשט הראשון ברמב"ן, שחיוב מזונות האשה והבנות חלים בשעת מיתה לפני חלות דין מתנת שכיב מרע, ומתנת שכיב מרע חלה לאחר גמר מיתה. ברם באישות יט,יג הרמב"ם כתב כפשט שני ברמב"ן שחיוב המזונות והמתנה חלים כאחת לאחר מיתה, ואין להעדיף תקנה זו על תקנה זו. ועיין לח"מ בזכיה שם שעמד על סתירה זו. וכל זה צריך עיון, ועיין בהמשך.

יש לציין שהרמב"ם מצרף דין כתובת בנין דכרין למזונות האלמנה והבנות. להוספה זו יש חשיבות בהמשך.

שיטת המחבר

המחבר (חו"מ רנב,א) פסק את דברי הרמב"ם בהל' זכיה, שהחיובים חלים לפני חלות מתנת השכיב מרע:

"מתנת שכיב מרע אינה קונה אלא לאחר מיתה...לפיכך מוציאין אפילו לכתובת בנין דכרין ולמזון האשה והבנות מיד אלו שצוה לתת להם, שהרי במיתתו נתחייבו הנכסים בכתובה ובמזונות, ואלו שנתן להם לא יקנו אלא לאחר מיתה".

הקצות החושן שם רנב,א חולק על המחבר והרמב"ם, בגלל הוספת כתובת בנין דכרין לרשימת התקנות שחלות בגמר מיתה:

"וכן נראה מוכח כדברי הרי"ף (שהחיובים חלים ביחד לאחר מיתה, כפשט שני ברמבן הנ"ל) משום דלדעת הרמב"ם (שחיוב מזונות וכתובת בנין דכרין חלים בגמר מיתה) קשיא לי טובא, דהא בכתובת בנין דכרין ירתון תנן ולא יסבון, וכדאיתא ב"ב קלא. ואם כן ירתון אינו אלא אחר גמר מיתה?!".

ועיין שם שהקצות הביא את דברי הרשב"א בשו"ת ג,קכה שכתב שירושה חלה בגמר מיתה, ודוחה גם את דעתו זו

"...ומאד יפלא בעיני לומר דירושת היורשים הוא עם גמר מיתה, כי נראה דודאי ירושה אינה אלא לאחר גמר מיתה, ודבריו צע"ג".

וקשה, איך הקצות דחה מסברא את דברי הרמב"ם והמחבר, הרשב"א, וכן נראה בדברי הטור, בלי ראיות ומקורות שתומכות בעמדתו! ועיין בהערות על שו"ת הרשב"א שם, שכתב שאם הקצות היה רואה את רצף הפירושים של הרשב"א בסוגיות בב"ב, שציינתי למעלה, לא היה תמיה על הרשב"א. ולכן נראה שלא לקבל את דחיית הקצות לדברי המחבר, שבנויים על דברי כל הראשונים הנ"ל, הרמב"ם והטור שהם כדברי הרשב"א וצד אחד ברמב"ן וכדברי המרדכי בשו"ת הרא"ש הנ"ל וכדעת רבנן המובא בריטב"א ב"ב קלג., שכולם סוברים שירושה חלה בגמר מיתה ולא אחר גמר מיתה.

מסקנתינו מכל האמור, שגם המחבר סובר שירושה חלה בגמר מיתה ולא אחר גמר מיתה. ואם כן חוזרת הקושיה, איך חז"ל תקנו מתנת שכיב מרע שחלה אחר גמר מיתה, ועוקרת את הירושה שחלה בגמר מיתה?

אלא מוכח מכאן כפי שהנחנו, שהחיוב על בית הדין לדון דיני ירושה חל אך ורק בעת פתיחת התיק בבית דין ולא בעת מיתת המוריש, ולכן אין מניע מחז"ל לתקן מתנת שכיב מרע שחלה לאחר חלות הירושה.

כל זה בנוי על נקודת המוצא שעל כתובת בנין דכרין, יש דין ירושה, ויש להשליך מחלות כתובת בנין דכרין לחלות ירושה דאורייתא, וכהנחת היסוד של הקצות הנ"ל. מיהו עלינו לבחון אם אכן הנחת היסוד הזו נכונה או לא.

 3. כתובת בנין דכרין - האם דין ירושה עליה או לא, ומתי היא חלה?

רבי יוחנן בן ברוקא, במשנה (ב"ב קל.), אומר, שאדם יכול לחלק נכסיו בין יורשיו באופן הנראה לו - "האומר איש פלוני יירשני במקום שיש בת בתי תירשני במקום שיש בן לא אמר כלום, שהתנה על מה שכתוב בתורה; ר' יוחנן בן ברוקה אומר: אם אמר על מי שראוי ליורשו, דבריו קיימין, ועל מי שאין ראוי לו ליורשו, אין דבריו קיימין". הגמרא שם (ב"ב קלא.) שואלת, אם דינו של ריב"ב נכון רק לשכיב מרע, או גם לבריא? ומוכיחה שאלה זו מדו-שיח בין רבי נתן הבבלי ורבי המובא שם בברייתא:

"תא שמע דאמר לו רבי נתן לרבי, שניתם משנתכם כר' יוחנן בן ברוקא, דתנן 'לא כתב לו בנין דכרין דיהוין ליך מינאי אינון ירתון כסף כתובתך, חייב, שתנאי בית דין הוא'! ואמר לו רבי, יסבון תנן. ואמר רבי ילדות היתה בי והעזתי פני בנתן הבבלי! אלא דקיימא לן בנין דכרין לא טרפא ממשעבדי. אי סלקא דעתך יסבון תנן, אמאי לא טרפי ממשעבדי? אלא ירתון תנן".

משמע, שאכן כתובת בנין דכרין, דין ירושה עליה לכל דבריה, שהרי רבי נתן הבבלי זיהה את התקנה עם דעת ריב"ב, שהרי בתקנה כתוב "ירתון", ורבי הסכים עם רבי נתן הבבלי בסוף, בגלל שכתובת בנין דכרין אינה גובה ממשעבדי, ואם כתובת דין דכרין, דין מתנה עליה היא היתה גובה ממשעבדי. ואע"פ שרב פפא הקשה שבנין דכרין היא דבר שלא בא לעולם, שהרי מדובר בהקנאה לילדים שעדיין לא נולדו, ואם כן ברור שבנין דכרין אינה ירושה ממש אלא הקנאה מתנאי בית דין, ואם כן איך רבי נתן ורבי הבינו שבנין דכרין היא ירושה של ממש? אביי תירץ לרב פפא "א"ל משום דקא מפיק לה בלשון ירתון". זאת אומרת שאע"פ שבנין דכרין קונה רק מתנאי בית דין, מכל מקום בזה שהתהליך נקרה "ירושה" אפשר להסיק שחכמים תקנו כעין דאורייתא היינו שחכמים תקנו בגדרי ירושה.

משמע מכאן, שכתובת בנין דכרין נתקנה כעין ירושה דאורייתא, ואם כן, אפשר להשליך מדיני בנין דכרין לדיני ירושה דאורייתא ולהסיק שאם בנין דכרין חלה בגמר מיתה, כך ירושה דאורייתא חלה בגמר מיתה, וכדברי הקצות הנ"ל.

ואכן, עיין רשב"ם הנדפס (ד"ה שמע מינה וד"ה אמר ליה), שכתב שבעיה זו, אם דין ריב"ב נאמר בבריא או רק בשכיב מרע, נפשטה על ידי הברייתא הנ"ל שדיני בנין דכרין כדין ירושה, ואם בנין דכרין חלה מחיים הוא הדין דינו של ריב"ב. וכך כתב הרשב"א בפירושו הראשון שם. והרמב"ן כתב שכך גם דעת הר"ח ורב שרירא גאון.

ברם, הרבה ראשונים, בניהם רי"ף ורמב"ם, סוברים שהבעייה לא נפשטא מהברייתא ובסוגיא, ומשמעות הדבר שאין על כתובת בנין דכרין דין ירושה, שאם היה עליה דין ירושה היינו פושטים את הספק בגמרא אם דין ריב"ב נאמר בבריא! נעיין בשיטתם ובנימוקיהם למה אין לפשוט מדין בנין דכרין הספק אם דינו של ריב"ב נאמר בבריא, ומה ההשלכה לעת חלות דין בנין דכרין וירושה:

בגמ' אומרת בהמשך הסוגיא, בב"ב קלא.

"הדר אמר אביי לאו מילתא היא דאמרי, דתנן, לא כתב לה בנן נוקבן דיהויין ליכי מינאי ....והוה לזה במתנה ולזה בירושה, וכל לזה בירושה ולזה במתנה אפילו רבנן מודו". זאת אומרת אביי אמר שאי אפשר להשליך מדיני בנין דכרין לדיני ירושה, אע"פ שכתוב בתקנה "ירתון", בגלל שבתקנות אחרות העוקבות, נאמר לשון מתנה, ואם כן יש הצמדה של לשון ירושה ולשון מתנה שגורמת לכך שיש על הכל דין מתנה. אם כן בנין דכרין דין מתנה עליה, ואין להשליך ממנה לדיני ירושה כלל. רב נחומי ואמרי לה רב חנניה בר מניומי דוחה את דברי אביי: "ממאי דבחד בי דינא איתקין? דלמא בתרי בי דינא איתקין?!" זאת אומרת שאם התקנות ניתנו בשני בתי דין, ממילא אין הצמדה של לשון ירושה ולשון מתנה וממילא חוזר הדין שדין ירושה על בנין דכרין. הגמרא לא פושטת שאלה זו, אם התקנות היו בבית דין אחד או בשניים.

על סמך זה כתב הרשב"ם (העיקרי ד"ה ובי דינא) "..והשתא לא איפשיטא לן אי איירי ריב"ב בבריא או לא, הלכך מספקנא לן, ומה שתפס תפס". לדברי הרשב"ם הגמרא מסתפקת אם "ירתון" שכתוב בבנין דכרין הוא בדוקא, וכל דיני ירושה על בנין דכרין או הוא לאו דוקא בגלל שנאמר בסמיכות לה, לשון מתנה ולכן אין דיני ירושה עליו.

לפי הסבר זה, נראה שאפשר ללמוד מסוגיין שזמן חלות בנין דכרין שווה לזמן חלות ירושה, אע"פ שלא נפשטא השאלה אם בנין דכרין דין ירושה עליו או לא; שהרי אם דין ירושה על בנין דכרין, ברור שזמן חלות בנין דכרין הוא כזמן חלות ירושה, שהרי היינו הך. ואף אם הגמרא מסתפקת אם חש עליה דין ירושה או דין מתנה, מ"מ לא נוסיף לחדש מחלוקת שאין לה זכר בגמ' - שאם יש עליה דין ירושה החלות תהיה בזמן מסוים, ואם דין מתנה עליה החלות תהיה בזמן אחר! אלא מוכח ממסקנת הסוגיא שאין הבדל בעת חלות בנין דכרין בין אם היא ירושה ובין אם היא מתנה, ואם כן אפשר ללמוד זמן חלות ירושה דאורייתא מדין בנין דכרין, ובאותו זמן חל בנין דכרין אפילו אם דין מתנה עליה.

לפי החידוש הנ"ל, מובנים דברי המחבר, והרמב"ם בהל' אישות, שקבעו ששעת חלות דין בנין דכרין הוא עת חלות חיוב מזונות. שהיה אפשר להקשות, מנין להם שזה כך? הרי בגמרא ב"ב קלג. נאמר שמזונות האשה נגבית ממתנת שכיב מרע. אפשר בסברא להוסיף מזונות הבנות שמן הסתם זהה דין מזונות הבנות לדין מזונות האשה.[1] אבל מנין שבנין דכרין גם כן חלה באותה זמן של המזונות?!

אלא נראה שמקורם מהסוגיא הנ"ל שמשמע שעת גבית בנין דכרין זהה בין אם היא ירושה או מתנה, היינו תקנה כשאר תקנות של כתובה שדין מתנה עליהן. ואם כן יש להסיק ששעת חלות בנין דכרין זהה לעת חלות מזונות האשה והבנות שהן ודאי תקנות של מתנה ולא של ירושה.  ואם קבענו שמתנות האשה והבנות חלות בגמר מיתה, כמו פירוש הרי"ף בסוגיא, הוא הדין והוא הטעם לבנין דכרין והוא הדין לירושה דאורייתא.

אמנם יש שיטות אחרות בדין זה: הרשב"א (בחידושיו בב"ב שם) כתב בפירוש השני (ד"ה אבל) "ושקלי וטרי בהא, אי בחד בי דינא, ולא תידוק מינה מידי דרבי יוחנן בן ברוקא, ואפילו תמצי לומר דריב"ב היא, לא תידוק מינה דריב"ב בריא קאמר, דעיקר מילתא משום תנאי בית דין הוא שעשו מי שאינו בעולם כמו שישנו, ובריא כשכיב מרע, הואיל ובשכיב מרע מהנה."

כלומר, אפילו אם נאמר ש"ירתון" תנן, אין ללמוד מבנין דכרין אם דינו של ריב"ב חל בבריא או לא, בגלל שהכל תנאי בית דין ועשו בריא כשכיב מרע.

לפי הסבר זה בגמרא, אין קשר הדוק בין לשון ירושה לדיני ירושה, ויכול להיות שבנין דכרין דינה כמתנה גם אם כתוב "ירתון", והתקנות נתקנו בשתי בתי דין, בגלל שסוף סוף מדובר בתנאי בית דין, שעשו ירושה בריא כשכיב מרע ואינו זוכה כזוכה.

מיהו נראה, שגם לפי הסבר זה של הרשב"א, יש להבין שחלות ירושה היא כעין חלות בנין דכרין, שהרי גם להסבר של הרשב"א בגמרא, לא נעלם הצד שבנין דכרין דין ירושה עליה לכל דבר אם גורסים "ירתון", רק הוספנו עוד שתי אפשרויות אחרות היינו שכל התקנות נתקנו בית דין אחד ואם כן דין מתנה על הכל, או שאפילו אם נתקנו בשני בתי דין, מכל מקום הכל מתנאי בית דין ואין ללמוד דיני ירושה ממנה. משמעות הדבר שאין מחלוקת מתי חלות בנין דכרין בין אם היא ירושה או מתנה, שהרי לא הוזכר הבדל כזה בין הטעמים. ואם כן גם לפי ההסבר של הרשב"א, יש להשליך שעת חלות ירושה משעת חלות בנין דכרין.

מסקנה: שעת חלות דין בנין דכרין זהה לשעת חלות ירושה, ולפי הנפסק במחבר חו"מ רנב,א משתמע שירושה חלה בגמר מיתה.

 4. תירוץ הסתירה ברמב"ם ובמחבר

מיהו בהנ"ל לא מסתיים העיון בנידון, שהרי המחבר באה"ע קיא,יז סותר לכאורה את דבריו שהבאנו, בחו"מ רנב,א, ושם פסק כדברי הרמב"ם בהל' אישות, שכל החיובים חלים לאחר מיתה. וז"ל שם:

"נתן כל נכסיו במתנת שכיב מרע הואיל ומתנת שכיב מרע אינה קונה אלא לאחר מיתה הרי המתנה וחיוב התנאים באים כאחד ולפיכך בניו יורשים כתובת אמם שמתה בחיי בעלה".

משמע שבנין דכרין חלה לאחר גמר מיתה כדין מתנת שכיב מרע, שלא כפי שכתב בחו"מ רנב,א, שבנין דכרין ומזונות האשה והבנות חלים בגמר מיתה! וזו גם סתירה ברמב"ם כאמור, וגם ברמב"ן הנ"ל ראינו סתירה דומה!

ונראה לתרץ, שמה שהרי"ף ורמב"ם בהל' אישות והמחבר באה"ע כתבו שכל החיובים חלו ביחד, אין הכוונה שחלו ביחד באופן כרונולוגי, דהיינו באותו זמן, אלא שדינם שווה שכולם חייבים מדרבנן באותה סוג תקנה ולכן אין תקנה של מתנת שכיב מרע דוחה תקנת תנאי בית דין של כתובה  הנ"ל.

כך מדויק בדברי הרמב"ן הנ"ל והריב"ש (ס' קז) בהסבר דברי הרי"ף (ב"ב קלא.):

הרמב"ן כתב בהסבר דברי הרי"ף "..אבל כיון דלאחר מיתה אתי', לא עדיפא הך תקנתא מהך, והויא כירושה לגבי מזונות, זהו טעמו של רבינו”. כלומר, שכוונת הרי"ף היא שתקנת מזונות ותקנת שכיב מרע שניהם מדרבנן, ולכן אין אחד דוחה את השני. אין כאן אמירה שהתקנות חלות ביחד בזמן.

וכך משמעות הריב"ש (ס' קז) בתחילת דבריו, כתב שתקנת מזונות וכו' חלה בגמר מיתה ואחר כך חל מתנת שכיב מרע:

"..אין מתנת שכיב מרע כנכסים משועבדים לפי שאין מתנת שכיב מרע קונה אלא לאחר מיתה וכבר קדמה זכות האלמנה והבנות... ואי קשיא לך הא דתנן אין מוציאין לאכילת פירות ולשבח ...מנכסים משועבדים מפני תיקון העולם והכא אמרינן דאלמנתו ניזונית מנכסיו? ההיא במשעבדי מחיים כגון מתנת בריא ומכירה אבל מתנת שכיב מרע דלא קניא אלא לאחר גמר מיתה לא דחיא תקנתא דרבנן דמזון האשה. זה כתוב בהלכות הרי"ף ז"ל ועוד האריך. וכ"כ הרמב"ם פ"ח מהל' זכיה ומתנה ופ"יט מהלכות אישות וכ"כ רבינו שמואל בפירושיו וכן בספרי ח"מ".

הריב"ש כתב בתחילת דבריו, שהחיובים חלים לפני המתנה. אחר כך שואל, שסוף סוף מדובר במשועבדים? ועל כך תירץ שהואיל ומתנת שכיב מרע היא תקנה, אין תקנה דוחה תקנה. הריב"ש לא הזכיר כלל שהתקנות חלות יחד באופן כרונולוגי, אלא שהן שוות בגלל שכולן מדרבנן ולכן אין אחת דוחה השניה. וזה כדברי הרמב"ן הנ"ל שכתב בתחילת דבריו שמזונות האשה חלה לפני המתנה, ואחר כך כתב שהואיל והן שתיהן מדרבנן, לא דחי תקנה לתקנה.

רואים שגם הרמב"ן וגם הריב"ש הבינו שדברי הרי"ף "בהדי הדדי קאתי לאחר גמר מיתה" אינם ציון זמן חלות אלא ששתיהם שוים ולכן אין אחד דוחה השני.

ונראה שההדגשה של הרי"ף כאן שמתנת שכיב מרע חלה לאחר מיתה היא כדי להוכיח שמתנת שכיב מרע מדרבנן וכעין ירושה, ולכן שתיהן תקנות ואין אחת דוחה את השניה.

כך מבואר מפורש ברמב"ן הנ"ל:

"מתנת שכיב מרע שאני, דמדרבנן היא, דמדאורייתא לא קני, ולא דחי מזון האשה והבנות, כדכתב רבינו ז"ל בהלכות. פירוש לפירושו, שמתנת שכיב מרע מדאורייתא אינה קונה כלל, שהרי לא גמר להקנות אלא לאחר גמר מיתה, ואין לו כלום בנכסים, שכבר נפלו נכסים לפני יורשין וכדתנן צריך שיכתוב מהיום ולאחר מיתה, ומדרבנן הוא דקני, וכירושה שוייה רבנן, דאי מחיים אפילו רבנן עקרה! אבל כיון דלאחר מיתה אתי', לא עדיפא הך תקנתא מהך, והויא כירושה לגבי מזונות, זהו טעמו של רבינו".

וכך מבואר ברשב"ם (שם ד"ה א"ל רבא): "וכי בשביל שנתנו במתנת שכיב מרע שאינה קונה אלא מדרבנן שהרי אין מתנה לאחר מיתה, אלא תקנת חכמים היא ..." הרי גם הרשב"ם הביא את הדין שמתנת שכיב מרע קונה לאחר מיתה בתור סימן שמתנת שכיב מרע היא מדרבנן, ולכן לא דוחה תקנת מזונות. ונראה שזו כוונת הריב"ש בציונו לרשב"ם.

ואם כן כך צריך להסביר גם בדברי הרמב"ם והמחבר:

הרמב"ם בהלכות אישות יט,יג כתב:

"נתן כל נכסיו במתנה לאחרים הואיל ומתנת שכיב מרע אינה קונה אלא לאחר מיתה כמו שיתבאר, הרי המתנה וחיוב הנכסים בתנאין אלו באין כאחד ולפיכך אלמנתו ובנותיו ניזונות מנכסיו ובניו יורשין כתובת אמם...".

נראה כוונת רבינו כנ"ל שהואיל ומתנת שכיב מרע קונה לאחר מיתה, על כורחינו שהיא מדרבנן, ואם כן תקנת מתנת שכיב מרע ותקנת המזונות וכו' שוים, ואין אחד דוחה השני.

אין כאן קביעה כרונולוגית מתי כל תקנה חלה אלא קביעה מהותית ששניהם שוים ולכן אין אחת דוחה השניה.

וליתר בירור.

מהרמב"ן הנ"ל מבואר שמתנת שכיב מרע צריכה שתי תנאים כדי שמזונות האשה ייגבו ממנה: 1. שתהיה מדרבנן. 2. שתחול לאחר גמר מיתה ולכן היא כעין ירושה. לא גובים מזונות האלמנה מקנין דרבנן שחל מחיים או אפילו אם חל בגמר מיתה, בגלל שדין קנין רגיל עליה. וכן אין מזונות נגבין מקנין דאורייתא שחל לאחר גמר מיתה. וז"ל הרמב"ן הנ"ל "...ומדרבנן הוא דקני, וכירושה שוייה רבנן, דאי מחיים אפילו רבנן עקרה! אבל כיון דלאחר מיתה אתי', לא עדיפא הך תקנתא מהך, והויא כירושה לגבי מזונות, זהו טעמו של רבינו". הרמב"ן כתב שהואיל ומתנת שכיב מרע מדרבנן וגם חלה לאחר מיתה, דינה כעין ירושה, ולכן היא תקנה מול תקנה ואינה מוציאה מתקנת מזונות. אבל קנין דרבנן שחל מחיים, אין מזונות נגבין ממנו.

ולכן הרמב"ם שכתב ”...הואיל ומתנת שכיב מרע אינה קונה אלא לאחר מיתה הרי המתנה וחיוב התנאים באים כאחד ולפיכך בניו יורשים כתובת אמם שמתה בחיי בעלה", כוונתו כנ"ל שהואיל ומתנת שכיב מרע רק חלה לאחר מיתה, הרי ע"כ היא דרבנן ודינה כתקנה, ולא כקנין דרבנן רגיל, ולכן התקנות "באים כאחד" פירוש כוחן שווה, ואין אחד מוציא מהשני.

כאמור אין כאן ציון כרונולוגי אלא ציון מהות.

לענין החלות הכרונולוגית, הרמב"ם כתב בהל' זכיה הנ"ל שתקנת המזונות ובנין דכרין חלות בגמר מיתה ומתנת שכיב מרע לאחר גמר מיתה. זה אינו ענין להלכה בהל' אישות. ענין הציון שמתנת שכיב מרע וחיוב מזונות באים בבת אחת הנאמר בהל' אישות, אינו ענין לכרונולוגיה כלל אלא למהות כנ"ל. הצורך לציין ההשתלשלות הכרונולוגיה של חלות התקנות בהל' זכיה הוא, שאם זה היה הפוך שמתנת שכיב מרע היתה חלה בגמר מיתה, ומזונות ובנין דכרין היו חלים לאחר גמר מיתה, הן לא היו נגבות מהמתנה.

סיכום ומסקנות מפרק ב:

1. לדעת הרי"ף הרמב"ם הרמב"ן והריב"ש והמחבר, תקנת מזונות חלה בגמר מיתה ומתנת שכיב מרע חלה לאחר גמר מיתה. מזונות האשה נגבים מהמתנה בגלל הנ"ל וגם בגלל שמתנת שכיב מרע רק חלה לאחר מיתה והיא מדרבנן, ולכן דינה כעין ירושה והיא תקנה כעין תקנת המזונות ואין תקנה אחת מוציאה מתקנה אחרת.

2. לפי הרמב"ם והטור והמחבר, הנ"ל נכון גם בכתובת בנין דכרין שהיא חלה בעת גמר מיתה, ונגבית ממתנת שכיב מרע.

3. לפי זה גם ירושה דאורייתא חלה בגמר מיתה ולא אחרי גמר מיתה.

4. לפי זה באים למסקנה שהחובה לדון דיני נחלות שחלה על בית הדין, חלה רק כאשר הצדדים פונים לבית הדין להורות להם איך לחלק הנכסים ולא במיתת המוריש.

עד כאן דנו לפי השיטות הסוברות שירושה דאורייתא וכן תנאי כתובה כולל בנין דכרין, חלים בגמר מיתה, ורק מתנת שכיב מרע חלה לאחר גמר מיתה, ועל פי זה באנו למסקנה שהחיוב על בית דין לדון נחלות חל רק כאשר הצדדים באים לפני בית הדין להורות להם איך לחלק את הנכסים. כעת נעיין בשיטות שירושה דאורייתא חלה ביחד עם מתנת שכיב מרע לאחר גמר מיתה.

פרק ג - הכוח של חז"ל לתקן תקנה שעוקרת ירושה דאורייתא

נראה שגם אם המצוה לדון דיני נחלות חלה על בית הדין בעת חלות הירושה, אין קושי בכך שחז"ל עקרו ירושה דאורייתא על ידי תקנת שכיב מרע, ואין בזה עקירת מצווה שכבר חלה על בית הדין. כך משמע מהרמב"ן (קכט:) שכתב:

"...ואכתי קשה ליה דכיון דאמרינן ירושה אין לה הפסק אלמא אין מקבל מתנת שכיב מרע קונה אלא עם גמר מיתה, הא כל שלא קנה בשעת גמר מיתה אלא לאחר זמן אינו בדין שיקנה, לפי שחלה עליו ירושת תורה של יורש ורחמנא אמר אין לה הפסק?"

פירוש לפירושו. הרמב"ן מתמודד עם קושית הר"י מיגש איך חז"ל תקנו מתנת שכיב מרע לעקור ירושה דאורייתא, הרי בגמרא שם נאמר שירושה דאורייתא שחלה, אין לה הפסק? ומתרץ, שקושית הר"י מיגש אינה קשה על מתנת שכיב מרע רגילה שחלה ביחד עם ירושה דאורייתא אחר[2] גמר מיתה, משום שחלים באותו זמן ולכן אין כאן עקירה. קושיתו שייכת רק לגבי מתנת שכיב מרע בתנאי, שחלה לאחר זמן, וקשה איך המתנה חלה, הרי ירושה דאורייתא קדמה ואין לה הפסק? וע"ש בתירוץ הרמב"ן לזה.

מ"מ, רואים מדבריו שאם מתנת שכיב מרע חלה יחד עם ירושה מן תורה, אין כאן עקירת ירושה דאורייתא כלל אלא שמתנת שכיב מרע חלה ביחד עם הירושה ומוציאה ממנה.[3]

לפי זה נראה, שהוא הדין והוא הטעם בחיוב ב"ד לדון בדיני נחלות, שגם אם החיוב לדון דין נחלות חל בעת מיתת המוריש, מכיון שחלים יחד באותו זמן אין זה נחשב עקירה.

ואם כן, לשיטות שירושה חלה לאחר מיתה, אין ראיה שמצוות נחלות חלה על בית דין רק כאשר הצדדים באים לפני בית הדין. כיון שגם אם נאמר שהמצווה חלה על בית הדין מיד, אין בעקירה משום ביטול מצוות נחלות משום שחלים יחד.

מיהו, מהמשך דברי הרמב"ן הנ"ל, שכתב שיש מתנת שכיב מרע שחלה על תנאי לאחר זמן, נראה להביא ראיה שהחיוב חל רק בעת שהצדדים באים לפני בית הדין, ולא בעת מיתת המוריש. שהרי, אם מצוות נחלות חלה בעת מיתת המוריש, איך חכמים יכולים לתקן מתנת שכיב מרע לאחר זמן? הרי כבר חל על הנכסים דין ירושה!

גם מתירוצו של הרמב"ן לקושיית הר"י מיגש הנ"ל, נראה להוכיח שמצוות ירושה אינה חלה בעת מיתת המוריש. שתירץ וכתב שהכלל "ירושה אין לה הפסק", נאמר אך ורק בירושה שהמוריש הנחיל ליורשיו מדין ריב"ב, אבל ירושה סתם יש לה הפסק, ולכן מן התורה מותר למוריש להוריש נכסיו ליורש שלו לאחר זמן, בגלל שירושה סתם יש לה הפסק. והיינו, שאפילו אם נאמר שירושה סתם יש לה הפסק, ולכן מתנת שכיב מרע לאחר זמן אינה מתנגשת עם הכלל ש"ירושה אין לה הפסק", מכל מקום, אם חובת בית דין לדון חלה משעת נפילת הירושה, היה אסור לתקן תקנת מתנת שכיב מרע לעקור מצווה זו. ואין בכך שירושה סתם יש לה הפסק כדי להתיר לעקור דיני נחלות. שאם נאמר שזה מתיר לעקור ירושה דאורייתא, יוצא שביטלת מצוות נחלות, שהרי בית הדין בא לשנות דיני נחלות בירושה סתם שיש לה הפסק! אלא ברור שאין זה שירושה סתם יש לה הפסק מתיר לבית דין שלא לדון בדיני נחלות. אם כן הוא הדין והוא הטעם שהיה אסור לחז"ל לתקן תקנה לעקור הנחלה.

סיכום העולה מהרמב"ן:

1. גם לשיטות שירושה חלה לאחר גמר מיתה, יש להוכיח שמצוות נחלות חלה על בית הדין רק כאשר הצדדים באים לפני בית דין ולא בעת נפילת הירושה, ממתנת שכיב מרע לאחר זמן שמועילה אע"פ שנעקרה על ידה נחלה דאורייתא.

2. אין בדין שירושה סתם יש לה הפסק כדי להתיר לחז"ל להפסיק הירושה, כי יש בזה עקירת מצוות דין נחלות, ומוכח מכאן שהמצווה על ב"ד לא חלה בעת מיתת המוריש.

3. אין קושי לחז"ל לעקור ירושה דאורייתא, אם תקנת העקירה חלה באותה שעה של חלות התקנה, ולכן חז"ל יכלו לתקן ירושת הבעל לסוברים שהיא מדרבנן, וכן ירושת אשתו קטנה שהיא מדרבנן לכל הדעות.

השלכה מסעיף 3 לתקנות אחרות של חז"ל:

עיין יבמות פט: שבעל יורש אשתו קטנה שאמה או אחיה חיתנו אותה, אע"פ שאלו נישואין מדרבנן, מדין הפקר בית דין הפקר.

ועיין אנציקלופדיה תלמודית (כרך כה ערך ירושה עמוד רנח), ושם כתוב הטעם לכך בשם ר"א מן ההר, שחז"ל הפקירו ממון הבת מחיים, והבעל הוא מוחזק בנכסיה ולכן יורשה. משמעות הדבר לכאורה, שאין לחז"ל אפשרות לתקן תקנת ירושה ולהפקיר הממון בשעת נפילת הירושה. וזה סותר את מה שכתבנו!

אומנם, שם בהערה (הערה 1675) הקשה על הסברו של ר"א מן ההר, שלפי דבריו דין הבעל הוא כזוכה מן ההפקר ולא כיורש, ויש הבדל בין זוכה מן ההפקר לבין יורש בכמה דברים, וזה לא בא לידי ביטוי בפוסקים! ועוד, שלפי דבריו הבעל יורש רק אם הוא מוחזק בנכסיה, וגם זה לא ראינו בפוסקים!

אך לפי דברינו אפשר לומר, שאכן התקנה חלה בעת נפילת הירושה, וזה הזמן שבו חז"ל הפקירו את הירושה והעבירו אותה לבעל, ולא בעודה בחיים, ואין בזה בעיה מדין ירושה אין לה הפסק או מדין מצוות נחלות שחלות אפילו אם נאמר שמצווה זו חלה בעת נפילת הירושה. מיהו אחרי שקבענו שמצוות נחלות חלה כאשר הצדדים באים לפני בית דין, אין כלל בעיה לחז"ל לתקן תקנות שעוקרות דין נחלות. וכך אפשר להסביר את שאר תקנות חז"ל בירושות - ירושת הבעל לסוברים שהיא מדרבנן, וכן תקנת בנין דכרין וכו'.

ועיין שם באנציקלופדיה תלמודית (הערה 1673) שהמבי"ט (ב,קכח) כתב שהקהל לא יכול לתקן להנחיל למי שאינו ראוי לנחלה, כמו שהיחיד לא יכול להנחיל למי שאינו ראוי לנחלה. והדברי אמת (קונ' ח,ו) הקשה עליו מהגמרא ביבמות הנ"ל שהפקר בית דין מאפשר העתקת נחלות, וכן מב"ב קטז. שתקנו שלא תירש בת הבן עם הבנים?

ולפי דברינו צודק הדברי אמת באופן שהקהל הפקירו את ממון היורש בעת מיתתו, שבזה מותר להם לתקן ולשנות סדרי ירושה, אבל אם התקנה היא שבית הדין ידון שלא כדין נחלות או שהפקירו את הממון אחרי שהצדדים באו לבית הדין, בזה המבי"ט צודק שאין להם כח להפקיר ממון ולבטל מבית הדין לדון נחלות דאורייתא.

עד עכשיו עסקנו בשיטת הרמב"ם, לפיו המצווה לדון בנחלות על פי הלכה חלה על בית הדין בלבד, ולשיטתו, למוריש אין איסור לכתוב צוואה שנוגדת את דיני נחלות. כעת נעבור לדון בשיטת החינוך.

פרק ד - האם מותר לכתוב צוואה שלא על פי ההלכה לפי החינוך?

לפי החינוך, מצוות נחלות חלה גם על המוריש, ואסור לו לכתוב צוואה שלא על פי דין תורה. מיהו נראה, שגם לשיטתו יש מקרים שהמוריש יכול לכתוב צוואה שלא על פי ההלכה.

חינוך במצוה ת' כותב, שרק בלשון "ירושה" אסור להעביר נחלה, אבל בלשון "מתנה" מותר. וז"ל החינוך שם מצוה ת:

"המחלק נכסיו, ריבה לאחד ומיעט לאחד והשוה להן את הבכור דבריו קיימין, ואם אמר משום ירושה לא אמר כלום, כתב בין בתחילת דבריו בין באמצע דבריו בין בסוף משום מתנה דבריו קיימין. ולפי הדומה, אף על פי שאין ממש בדברי האומר לשון ירושה ומעשיו אינם כלום, כדמפרש במתניתין, בצוותו כן הוא מבטל מצות עשה זה של ירושה משום דעבר אהרמנא דמלכא. וכן אם שמא אחר מותו קיימו בית דין את דבריו אלה, יש עליהם גם כן עון ביטול מצות עשה זה מלבד עונש לאו דלא תטה משפט."

ובסוף המצוה כותב:

"ונוהגת בכל מקום ובכל זמן בזכרים והנקבות והעובר על זה וצוה, בין בריא בין שכיב מרע, שלא ירשנו הראוי ליורשו - ביטל עשה זו, והוא שצוה כן בלשון ירושה, כמו שאמרנו, ואע"פ שאין בדבריו ממש, כמו שכתבנו למעלה בתחילת הענין".

מיהו יש לעיין, האם כוונת החינוך שהכל תלוי בלשון, וצוואה בלשון מתנה מותר, אע"פ שאין לכך שום תוקף הלכתי כגון שאין בו מעשה קנין, או דילמא הדבר אינו תלוי בלשון, אלא אם נותן בקנין המועיל בלשון מתנה, מותר. אבל צוואה בלשון "מתנה" אסורה, בגלל שענינו ירושה ככל ירושה שחלה בלי קנין לאחר מיתה, ולכן דינה כצוואה ואסור, ואין בלשון "מתנה" שלעצמה כדי להתיר צוואה אסורה?

כמו כן, גם בדבריו בסוף יש להסתפק אם הכל תלוי בלשון "ירושה" אבל לשון "מתנה" שעניינו ירושה שחלה לאחר מיתה, מותר, או שמתנה עם קנין המועיל מותר, בגלל שחל מחיים ככל מתנת בריא, ולכן אין ענינו ירושה כלל.

ונראה להביא ראיה שהכל תלוי בלשון "ירושה" ממתנת שכיב מרע:

מתנת שכיב מרע הרי חלה לאחר מיתה כאמור למעלה. ואם ירושה חלה בגמר מיתה, לפני חלות מתנת שכיב מרע, יש להקשות איך חכמים תקנו מתנה שבזה הנותן עוקר מצות עשה מדאורייתא שלא להעביר נחלה מן היורשים? והרי במתנת שכיב מרע, המתנה חלה אחרי שהירושה חלה? ואפילו אם נאמר שהמתנה חלה תוך כדי חלות הירושה, עדיין קשה שיש בזה העברת נחלה שלא על פי התורה?

ואל תאמר שאם המתנה חלה, כגון זו של מתנת שכיב מרע, אין בזה העברת נחלה! שהרי אם ההעברה תקפה, ולמעשה היורש לא מקבל את הירושה בגלל הצוואה של המוריש, יש בזה ביטול העשה יותר מצווי של צוואה שלא חלה בפועל. כך הסברא אומרת, וכך מבואר בלשון החינוך.

ונראה להביא עוד ראיה שהכל תלוי בלשון, שהרי אם נאמר שלפי החינוך מותר לתת במתנה אך ורק עם קנין המועיל, הרי החינוך כתב בתחילת דבריו שברור שאדם יכול ליתן בחייו למי שהוא רוצה שאין ה' בא לצמצם את כוח האדם בנכסיו בחייו. אם כן, ברור שמתנה מחיים מועילה, ולמה לחינוך לציין זאת? אלא נראה שהחינוך בא לומר שמתנה כעין ירושה מותרת, גם אם אין בה קנין המועיל מחיים.

ולכן נראה, שאם המוריש כותב צוואה בלשון "מתנה", אע"פ שהצוואה תחול לאחר מיתה ובפועל עוקרת את הירושה, אין בה ביטול של העשה ולכן יהיה מותר למוריש לכתוב צוואה בלשון מתנה, גם לחינוך.

ולענין חלות מצווה זו על בית דין, נראה שדברינו הנ"ל שמצווה זו חלה על בית הדין בשעה שהצדדים באים לפניהם לסדר חלוקת הירושה ולא בשעת מיתת המוריש נכונים גם לדעת החינוך.

סיכום פרק זה:

א. לפי החינוך אסור לכתוב צוואה שלא על פי דין תורה בוא רק בלשון ירושה, אבל מותר לכתוב בלשון מתנה.

ב. המצווה על בית הדין חלה אך ורק כאשר הצדדים באים לפני בית הדין.

סיכום ביניים - בדין כתיבת צוואה שלא כדיני נחלות:

       א. הוכחנו שלרמב"ם מצוות נחלות חלה על בית הדין בלבד ולא על המוריש, ושמצווה זו חלה רק כאשר הצדדים באים לפני בית הדין ולא בעת מיתת המוריש.

        ב. גם לפי הרמב"ן, המצוה על בית דין לדון חלה רק כאשר היורשים באים לפניהם. 

       ג.  לפי החינוך האיסור לכתוב צוואה שלא על פי דין תורה הוא רק בלשון ירושה, אבל לכתוב בלשון מתנה מותר, וזה מועיל בכל אופן. והמצווה על בית הדין חלה אך ורק כאשר הצדדים באים לפני בית הדין.

        ד. אומנם, בעת מיתת המוריש הנכסים נופלים לפני היורשים לפי דיני ירושה של תורה וכל יורש זוכה בחלקו בנכסים לפי דין הירושה.

       ה. על פי כל האמור; מצד דיני נחלות, אין איסור על המוריש לכתוב צוואה שהיא נגד דיני נחלות, (ולחינוך בלשון מתנה דווקא), ואין איסור על היורשים לגשת לבית משפט לאשרר צוואה זו, כי אין חיוב על המוריש ועל בית המשפט לדון דיני נחלות, וגם לא חל עדיין חיוב על בית הדין לדון דיני נחלות. ברם לבית דין אסור לאשרר צוואה כזו, ועל בית הדין לדון בה דין תורה.

       ו.  ברם, כל זה דוקא אם היורשים חולקים בהסכמה, וכל אחר מוחל לשני על בעלותו בנכסים לפי דין תורה, ואישרור הצוואה בבית משפט נעשה בהסכמה.

        ז.  אך במידה ואין הסכמה, ויש מחאה של אחד היורשים שמגיע להם יותר על פי דין תורה, יש איסור מדין גזלה על אלו שמקבלים לפי הצוואה יותר מהמגיע להם לפי דין תורה מאלו שמקבלים פחות מהמגיע להם.

      ח.  אולם גם בזה, אם אלו שמקבלים יותר מפצים את אלו שמוחים על שקיבלו פחות, ובכך באים לידי הסכמה, נראה שמותר להם לאשרר הצוואה בבית משפט ואח"כ לפצות אותם. 

פרק ה - העברת בכורה על ידי צוואה.

עד כאן דננו בהעברת נחלה רגילה על ידי צוואה. כעת נדון בהעברת בכורה על ידי צוואה.

כתבנו למעלה, שהרמב"ן בלא תעשה י"ב ששכחם הרמב"ם, כתב שיש לא תעשה להעביר הבכורה מהבכור:

"לא יבקר את בן האהובה על פני בן השנואה"

ויש בזה גם עשה:

"את בן הבכור יכיר לתת לו פי שנים".

ברור מפשט לשון הפסוקים ששתי מצוות אלו חלות על המוריש ולא על בית הדין בלבד. וכך מבואר בלשון החינוך בסוף מצוה ת' בהביאו מצוות אלו: "שהאדם מצווה להכיר הבכור במתת פי שתים לו", ויש על כך גם מצות ל"ת כמו שכתבנו.

משמעות המצוות, שהאב צריך לפעול באופן אקטיבי שהבכור יקבל הבכורה, ואסור לו להעביר את הבכורה ממנו. אמנם מצוה זו אינה מונעת מהאב ליתן רכושו במתנה בחייו, וכך לנשל הבכור מבכורתו כמו שהחינוך כתב שם באורך בתחילת דבריו:

"ואל תחשוב...שירצה לומר שיהיה האדם מצווה מהקל לתת מה שיש לו ליורש על כל פנים. כי הקל ברוך הוא לא רצה להוציא נכסי האדם מרשותו שלא לעשות בהם כל חפצו בשביל יורשו כל עוד נשמתו בו...".

אלא כוונת המצוה שלא לגרום שהבכור לא יקבל בכורתו בצוואה. וההיפך הוא הנכון שיש מצוה להשתדל שהבכור יקבל בכורתו בירושתו. וז"ל הרמב"ן:

"שנמנענו בהנחילנו הבנים מהעביר הבכורה מן הבן הגדול אל יתר אחיו אבל ננחיל אותו פי שנים כמשפט הבכורה". ושם בהמשך "ונראה שיש בזה  עוד מצות עשה ...וגם זו מצוה שהוא חייב להכירו ולתת לו פי שנים...אבל הוא מצוה להנחיל לו כן שיודיע אותנו מי הוא הבכור ויצוה עליו בבכורה...".

ונראה מהרמב"ן, שאם ציווה בצוואה באופן שהבכורה לא ממומשת, עובר בעשה ול"ת אע"פ שהצוואה בטלה, עצם ההשתדלות להעביר הבכורה אסורה. אם כן משמע שיהיה אסור לכתוב צוואה גם בלשון "מתנה" כדי לעקוף את הבכורה.

כאמור, הרמב"ם כלל מצות הבכורה במצות נחלות הכללית, ואם כן המצוה היא על בית הדין, ואין מצוה על המוריש להשתדל שהבכור יקבל את חלקו, ולא איסור לנשל אותו מחלקו.

אך לרמב"ן נשאלת השאלה, איך חז"ל תקנו מתנת שכיב מרע, שעל ידה השכיב מרע מנשל את הבכור מהבכורה שלו, הרי על ידי תקנה זו המוריש עובר על עשה ול"ת?

הירושלמי ב"ב ח,ד (מובא גם באנציקלופדיה תלמודית ערך ירושת בכור, כרך כה, עמוד שנה):

"ר' לַא, השווה את הבכורה לאחין. אמר לן ר' חגיי ולא קרייא היא לא יוכל לבקר?! אמר רבי לעזר העבודה שיכול אבל אינו רשאי. אי כן יכיל משם מתנה".

רבי לַא, פסק להשוות בכור לפשוט במתנה המועילה. רבי חגי תמה עליו שיש בזה איסור תורה של "לא יוכל לבקר"? על כך אמר רבי לעזר שאע"פ שיש איסור, המתנה קיימת, ופירש הרידב"ז, בגלל שקנין באיסור חל. משמע מכאן, שיש איסור תורה אפילו אם נותן מתנה המועילה, מחיים! ובמראה פנים משמע שזה רק מדת חסידות. אך כבר כתבנו שהחינוך שלל את המגבלה של מתנה מחיים! ולכן נראה לפרש, שהדיון בירושלמי סובב והולך סביב מתנת שכיב מרע, וי"א שמתנת שכיב מרע, אע"פ שהיא מקיפה, הנותן עובר בל"ת. וזה מתאים לשיטת הרמב"ן הנ"ל.

אם כן חוזרת השאלה הנ"ל, איך חז"ל תקנו מתנת שכיב מרע והרשו מתנה שמנשלת את זכות הבכורה? ונראה, שבגלל שמתנת שכיב מרע היא כדי שלא תטרף דעתו עליו, וי"א שמותרת אף בשבת ואפילו באיסור תורה, חז"ל תקנו גם בשכיב מרע שיועיל כנגד בכורה. מיהו התקנה אינה עוקרת האיסור, ואם השכיב מרע שאינו במצב של טירוף הדעת, טוב יעשה אם לא יבטל את הבכורה במתנת שכיב מרע לפי הרמב"ן.

 העברת בכורה כאשר הבכור נפטר, והירושה עוברת לילדיו

האם האיסור הוא גם כאשר הבכור נפטר, והמוריש משווה את הבכורה כדי שילדיו של הבכור לא ירשו בכורתו?

הרמב"ן בפירושו על התורה (דברים כא,טז) כתב שלא תעשה ועשה של העברת בכורה נאמרו אך ורק אם הבכור בחיים שנאמר: "לא יוכל לבכר את בן האהובה על פני בן השנואה" שלא מצאנו "על פני" אלא בחייו. ועיין אנציקלופדיה תלמודית שם (עמוד תלז הערה 955) שורת אחרונים שפסקו כמו הרמב"ן הזה. מיהו בהערה 956 שם הביאו אחרונים שלא פסקו כרמב"ן, בגלל סתימת לשון הפוסקים שלא חלקו ויש שאף כתבו שהרמב"ן כתב הדברים בפשט הפסוק ולא להלכה.

אך נראה שאפשר בהחלט לסמוך על דברי הרמב"ן הנ"ל, שהרי הרמב"ן הוא בעל השמועה שאוסר ביטול נחלת הבכורה, והוא זה שכתב שהאיסור הוא אך ורק בחיי הבכור. ואם כן הפה שאסר הוא הפה שהתיר.

ואולי יש מקום לחלק בין האיסור לבין החלות הממונית: י"ל, שחלות האיסור אינה אלא בחיי הבכור, אבל מ"מ, אם ביטל הבכורה דבריו אינם תקפים גם אם הבכור נפטר, אע"פ שאינו עובר על איסור. והסיבה לכך, הואיל והפסוק דן ב'איסור' "לא יוכל לבכר", ובו נאמר "על פני" היינו בחיי הבכור בלבד. אבל הצד הממוני, היינו שדבריו בטלים אם מנשל את הבכור, יהיה גם אם הבכור נפטר, שבזה מאי שנא אם הבכור חי או לא?

ואע"פ שהרמב"ן השוה את האיסור והדין בפירושו שם, וכתב שאין איסור לבכר בן אחר אם הבכור נפטר וההנחלה תקיפה, י"ל שלהלכה פוסקים כמותו רק לענין האיסור ולא לענין ביטול הנחלה, שבזה אין הבדל בין חיי הבכור או לא. ולפי זה אין ראיה נגד פשט הרמב"ן לכל הפחות לענין האיסור, מסתימת הפוסקים, שהם התיחסו לביטול ההנחלה בלבד, וצ"ע.

סיכום פרק ה:

א. יש איסור על המוריש להעביר נחלה מהבכור, גם לשיטת הרמב"ם.

ב. חז"ל תקנו מתנת שכיב מרע גם במקום של ביטול הבכורה, כדי שלא תטרף דעתו של המוריש, מיהו יש בזה איסור, ולכן טוב יעשה השכיב מרע אם לא יעקור הבכורה במתנתו.

ג. נראה שאין איסור לבטל את הבכורה על ידי מתנה מחיים.

ד. אין איסור בהעברת נחלת הבכור לאחר שנפטר. אך יש אומרים שמעשה העברה בטל גם אם הבכור נפטר.

 פרק ו - מצוה לקיים דברי המת ומצות כיבוד אב ואם[4]

יש לנו כלל "מצוה לקיים דברי המת" (גיטין יד:, כתובות ע.), וכלל זה מחייב, ובית דין כופים לקיים דברי המת. מיהו לא כל צווי של מת מקבל תוקף של "מצוה לקיים דברי המת". נדון כעת בשאלה אם יש על היורשים חיוב כל שהוא להישמע לצוואת מורישם מדין זה שמצווה לקיים דברי המת, או מחיוב אחר? או שכל אחד יכול לגשת לבית דין ואין שום משמעות לצוואה אלא בתור המלצה בלבד?

המחבר, חו"מ רנב,ב, פסק כשיטת התוס' ש"מצווה לקיים דברי המת", נאמר אך ורק כאשר המצווה הפקיד את הממון שעליו הוא מצווה, בידי השליח, וכך השליח זוכה בנכס לטובת קיום הצוואה, ובזה חל על השליח החובה של "מצוה לקיים דברי המת" ובית הדין מחייבים את השליח לקיים דברי המת.

הסמ"ע (שם, ס"ק ח) ובעקבותיו הש"ך (ס"ק ד) הביאו להלכה את דברי הריטב"א (בשו"ת רא) שאם המצַווה מצווה ליורש, חל על היורש מצווה לקיים דברי המת אף על ממון שלא הופקד בידיו, ובית דין מחייבים את היורש לקיים את הצוואה. משמעות הסמ"ע והש"ך, שאין מחלוקת בין שיטת התוס' שפסק המחבר לבין הריטב"א, ושני הדרכים עומדים לפני המצווה כדי להחיל את החובה של "מצוה לקיים דברי המת". ובפ"ת (שם ס"ק ג) כתב שגם הרמ"א (בשו"ת מח) פסק כריטב"א.

מיהו, רע"א (שו"ת קנ, מובא בפ"ת שם) כתב להוכיח שתוס' והריטב"א חולקים, ואין לחייב על פי דברי הריטב"א בלא שהושלש לשם כך. עד כאן בענין "מצווה לקים דברי המת" שבית דין כופים לקיימו.

מיהו בנידון דידן יש עוד חיוב, היינו מצות כיבוד אב ואם, במידה ומדובר בצוואה שהיורשים לפי דין הם הילדים של המוריש.

בפ"ת שם הביא משו"ת רע"א (יו"ד סח) שכתב לחייב את הילדים לקיים את הצוואה מדין כיבוד אב ואם, אפילו אם אין בזה חיוב מצד "מצוה לקיים דברי המת". וההבדל בין "מצווה לקיים דברי המת" לבין חיוב מצד כיבוד אב ואם הוא, שעל מצוות כיבוד אב ואם בית דין לא כופין. ועוד הבדל כתב שם, שגם לפי הריטב"א, "מצווה לקיים דברי המת" נאמר רק כאשר המוריש מצווה ליורש פנים אל פנים, או במכתב ששלח לו שבו מצווה אותו לקיים דבריו. אבל אם המוריש כתב צוואה שנפתח רק לאחר מותו ולא ציווה את יורשיו בחייו באופן ישיר, אין כאן מצווה לקיים דברי המת גם לדברי הריטב"א, אך מדין כיבוד אב ואם יש על היורשים חובה לקיים את הצוואה.

מיהו, ע"ש בהמשך דברי רע"א בפ"ת, שרע"א נשאר מפקפק אם יש מצות כיבוד אב ואם בצוואה, בגלל שמצות כיבוד אב ואם היא רק בממון האב ולא בממון הבן, "משל אב ולא משל בן", וכאשר המוריש מת, הנכסים כבר שייכים ליורשים, ואם כן יש לומר שיש כאן צווי לילדים לוותר על נכסיהם הם, ואין בזה חיוב כיבוד אב ואם. אמנם הפ"ת הסתפק בזה בגלל שסוף סוף הנכסים הגיעו לידי הילדים מעיזבון האב, והניח בצ"ע.

מצות כיבוד אב בקיום צוואה בעת שהנכסים כבר שייכים ליורשים

ונראה לפשוט ספקו של רע"א, שהואיל והילדים קבלו את הנכסים בירושה, ובעת הצווי הנכסים היו שייכים לאב ומצוות כיבוד אב ואם חל עליהם באותו זמן, החיוב הזה לא פוקע בעת שהנכסים עברו לבעלות הילדים, מדין "מצוה לקיים דברי המת" שנאמרה אצל שפחה;

בגיטין מ. מובא, שאם אדם ציווה לשחרר עבדו, כופין את היורשים לשחררו. וכך נפסק ברמב"ם (זכיה ט,יא) ובשו"ע (הל' עבדים יו"ד רסז,עז, הל' מתנת שכ"מ חו"מ רנו,ד). וע"ש בה"ה שהקשה איך שומעים למוריש לעבור על דברי תורה, שהרי אסור לשחרר עבד? ותירץ ה"ה בשם הרשב"א: "ושמא נאמר שכל שאמר הרב לשחררו אומדין אותו שעשה לו טובה שהוא חייב לו כך על גמולו... וכיון שכן, הרי הוא כמוכרו לו... ומה שאסרה תורה לשחרר עבדים, בלא גמילות טובה אלא ברצון הלב, והלב יודע אם לחסד אם לגמילות. עכ"ל".

ועדיין יש להקשות, שאפילו אם נאמר שהעבד עשה טובה לאדונו המוריש, והיה מותר למוריש לשחררו, הרי כעת המוריש מת והעבד שייך לבנים, ולבנים  הרי העבד לא עשה שום טובה, וחוזרת השאלה למה הבנים חייבים לציית למוריש לעבור על איסור?

אלא נראה, שהואיל ובשעת הציווי לא היה איסור בשחרור של העבד, אע"פ שאחר כך מת המוריש והנכסים עומדים לפני היורשים, המצווה שחלה בחיי המוריש עדיין תקפה בנכסים. ואע"פ שמעמדם השתנה וכעת הם שייכים לבנים, שמצד עצמם אין את היתר מכח שהעבד עשה טובה, כיון שההיתר לשחרר את העבד שהיה למוריש בעת הצווי, הוא נשאר אחרי מותו הואיל והשחרור היה מותר בחייו.

ואם כן, הוא הדין במצוות כיבוד אב ואם. הואיל ובשעת הצווי, בחיי המוריש, הנכסים היו שייכים למוריש וחלה עליהם המצווה לחלקם כצווי האב, ממצוות כיבוד, המצווה הזו לא פוקעת במיתת האב, אע"פ שמעמד הנכסים השתנה והם כעת בבעלות הילדים.

לפי זה נראה להכריע, שהילדים שהיורשים חייבים לקיים את צוואת המת בנכסיו מדין כיבוד אב האם, כהסבר הראשון בשו"ת רע"א הנ"ל, והמצווה אינה פוקעת במיתתו כאשר הבנים יורשים הנכסים.

ועיין מהרש"ם (ב,רכד מסעיף יג והלאה), שהוכיח שעל נכסי האב שהבן ירש יש דין נכסי האב, מפוטר נכסיו משבועה, שגם אחרי מותו מועיל. ועוד כתב שם לחייב מדין קלון אביו שזה משל בן. ועיין פ"ת (יו"ד רמ,כג) באשה שצוותה לבנה לא להשכיר את הבית שיירש ממנה לשום אדם, וכעת הבית שכור לתלמיד חכם שמלמד תורה לרבים בבית, ונשאל החוות יאיר (ריד) אם הבן חייב לשמוע לצוואת אמו? ואחר שכתב על החשיבות של תלמוד תורה, כתב למסקנה, "אין כל זה מספיק שהבן יעבור על צוואת אמו, כי לא דמי להיטמא או לא תחזיר... דכולם מצווה דגופיה נינהו... מה שאין כן שיניח ת"ח ללמוד בביתו, אף כי ודאי טוב וישר הוא, מ"מ אינו חובה או מצווה דרמיא עליה...". הרי החו"י פסק שעל הבן לכבד צוואת אמו שציוותה על נכסיה, אע"פ שנכסים אלו שייכים לבן אחרי מותה! נראה מכאן, שהכריע כצד שחייבים לקיים צוואה מדין כיבוד אב ואם, אע"פ שהנכסים הם בבעלות היורשים אחרי מותה, וכמה שכתבנו.

אך עיין פ"ת (חו"מ רנב,א) שכתב בשם השבות יעקב (א, קסח) "אלא מצד החסד ולפנים משורת הדין לקיים שאר מילי (אלו שאין עליהם דין מצווה לקיים דברי המת) אך אין כופין על לפנים משורת הדין, רק בדברים בעלמא... משא"כ בצוואת אב ואם שמחוייב לקיים על כל פנים לפנים משורת הדין וכופין על זה בדברים כמ"ש לעיל...". משמעות דברי השבות יעקב היא שאין חיוב לקיים את הצוואה מדין כיבוד אב ואם, אלא מצוה לפנים משורת הדין, שבית הדין "רק כופין בדברים" לקיימה, זאת אומרת מנסים לשכנע את הצדדים לקיים את הצוואה. וזה נראה חולק על מה שכתבנו למעלה. ואכן, המהרש"ם (שם) כתב, שהשבו"י סובר שיש כיבוד אב אחרי מותם רק בדברים הספציפיים המוזכרים בגמרא, ודחה דבריו.

אך יש לומר, שבנידון של השבות יעקב אין כלל מצות כיבוד אב ואם גם בחייהם, שהרי שם מדובר באם שציוותה לבנים לגשת לקרוב משפחה לפשר ביניהם אם יהיו בניהם חילוקי דעות, ולפי דעת המהרי"ק (קסד) כיבוד אב ואם נאמר רק בדברים שקשורים להורים, וממילא אין כאן דים כיבוד הורים. ואם כן, אין השלכה מדברי השבות יעקב לנידון שלנו שיש מצוות כיבוד אב ואם, אילולא השאלה מצד שהנכסים כעת הם שייכים לילדים.

סיכום פרק זה:

א. אם המצַוֶּה ציווה ליורשים באופן ישיר לפני מיתתו לקיים צוואתו, לפי הריטב"א יש על כך "מצווה לקיים דברי המת" ובית דין כופין את הצדדים לקיים צוואתו. מיהו יש מחלוקת הפוסקים אם הלכה כדברי הריטב"א או לא.

ב. אם היורשים הם הילדים של המצַוֶּה, עליהם לקיים את הצוואה מדין כיבוד אב ואם, מעבר ל"מצווה לקיים דברי המת".

ג. ולכן, הילדים חייבים לגשת לבית משפט לאשרר הצוואה.

סיכום ומסקנות מחלק א:

         א.  אין איסור למוריש לכתוב צוואה שבה הוא מחלק נכסיו שלא על פי דין נחלות שבתורה.

         ב.  מיהו לפי החינוך הוא צריך לעשות כן בלשון נתינה ולא בלשון ירושה, ואפ' בלא קנין.

         ג.  מתנת שכיב מרע, אין איסור לתת שלא על פי דיני נחלות.

        ד.   אם יש בכור במשפחה, לפי הרמב"ן אסור בעשה ול"ת לנשל את הבכור מבכורתו, מלבד במתנת בריא עם קניין המועיל. אם הבכור נפטר כבר, מותר להתעלם מחלק בכורה גם לדעת הרמב"ן.

         ה.  על אף איסור זה, אם המוריש נתן מתנת שכיב מרע שמנשלת הבכור, המתנה קיימת כדי שלא תטרף דעתו עליו.

         ו.   אין איסור ליורשים לגשת לבית משפט לאשרר את הצוואה.

         ז.   לא  זו אף זו, אם היורשים הם הילדים של המצווה, יש עליהם מצווה מדין כיבוד אב ואם לאשרר הצוואה בבית משפט.

       ח.  אם יש יורש על פי דיני נחלות שאינו רוצה לוותר על חלקו והוא עומד על כך לחלק על פי דיני נחלות, שאר היורשים אינם יכולים לנשל אותו מחלקו המגיע. הם יכולים אולי לאשרר הצוואה בבית משפט ואחר כך לפצות אותו מנכסיהם, אם החלוקה תהיה על פי דין תורה.

         ט.   על בית הדין יש איסור לאשרר צוואה שאינה לפי דין תורה.

         י.   אם הצוואה מגיע לבית דין, על בית הדין לשכנע הצדדים לגשת לבית משפט לאשרר הצוואה.

       יא.  אם היורשים עומדים על כך שבית הדין יפסוק דינם, אסור לבית דין לאשרר הצוואה ועל בית הדין להתעלם ממנה ולחלק העיזבון לפי דין תורה.  

להלן בחלק ב - נעיין אם יש כלים הלכתיים שיאפשרו לאכוף צוואה על פי דין, ולא רק מרצון טוב של היורשים ומדין כיבוד אב ואם.