היזק ראיה בחצר, וטענת הורדת ערך הדירה

מאמר 'הסתרת נוף' מאת הרב ברוך פז שליט"א, מתייחס לפסק זה. מס' סידורי 13317.

פסק דין בנזקי שכנים

בפני בית הדין תביעת גב' א., באמצעות באי כחה, כנגד ב. הגר בסמוך לביתה של התובעת. התקיים דיון בבית הדין לאחר שנחתם שטר בוררות כמקובל. בנוסף, חברי בית הדין ערכו ביקור במקום נשוא הדיון, בנוכחות הצדדים.

לתובעת דירת מגורים בצפת בעיר העתיקה, המושכרת לאדם אחר. בסמוך לה מתגורר הנתבע. דירת התובעת בקומה שניה, והדרך לדירה באמצעות המדרגות העולות בסמוך לחצרו של הנתבע, חצר הנמצאת במפלס הקרקע.

הנתבע ביצע פעולת בניית מחיצה העשויה מפיברגלאס, באופן חד צדדי, ובלא תיאום ובלא הסכמת הנתבעת. המחיצה מפרידה בין חצרו של הנתבע לחצר התובעת. המחיצה הוקמה בצד דרום (לחצר הנתבע) על מנת להפריד בין החצרות ולמנוע היזק ראיה מהעולים במדרגות היכולים להביט לתוך חצר הנתבע, וכן בין הרחבה הסמוכה לדירת התובעת וחצרו של הנתבע, הנמצאת על גבי הקרקע והנמוך כשלשה מטר מהרחבה. בנוסף הנתבע הקים מחיצה בצד מערב (לשטח הגג שברשותו) בין רחבה הסמוכה לדירת התובעת ובין הגג הנמצא בסמוך ובאותו מפלס, והשייך לנתבע.

עקב בניית המחיצה בצד מערב, נחסמה האפשרות לראות את הנוף היפה של הרי מירון שהיה נשקף מהרחבה (השייכת לתובעת), בטרם הוקמה המחיצה.

יש לציין שהקונסטרוקציה המחזיקה את המחיצות נבנתה על הכותל המקיף את הרחבה השייכת לתובעת, ולצורך כך נקדחו חורים בכותל, וכל זאת ללא ידיעתה והסכמתה.

התובעת טענה שהמחיצה מסֵבה לה נזק מפני שהמחיצה גרמה להסתרת הנוף, חסימת אויר ואור. לטענתה, מלבד האמור לעיל, הרי שבימי הקיץ החמים, המחיצה מגבירה את החום בשטח הרחבה. וכן נטענה טענה שהמצב החדש הביא לריבוי ציפורים בשטח זה, המלכלכים את המקום (של התובעת).

וכן עלתה טענה על ירידת ערך הנכס של התובעת עקב בניה זו, שהביאה באופן ישיר להפחתת שכר הדירה המשולם על ידי הדייר המתגורר כעת בדירה, הפחתה של 75 דולר לחדש.

טענה נוספת נטענה, שבניית המחיצה נעשתה בניגוד לחוקי התכנון והבניה ותוך כדי השגת גבול שלא כדין.

הנתבע טען שהמחיצה בצד דרום נחוצה לו למנוע היזק ראיה ולשם שמירה על הפרטיות שלו בעת שהותו בחצר. מאחר שהעולים במדרגות מביטים עליו מלמעלה למטה, והיה הכרח למנוע זאת.

לטענתו, הבניה בצד מערב נועדה לחסום מעבר של אנשים או ילדים הקופצים על הגג שברשותו וגורמים נזק ליריעות הזפת המונחות על הגג לצורך איטום.

עד כאן תמצית הטענות.

פסק הדין

השאלה הראשונה שעלינו לברר היא, האם הנתבע זכאי להקים את המחיצה בצד דרום, וזכאי לכפות על התובעת את הקמת המחיצה, עקב היזק ראיה הנגרם לו, בעת שהוא יושב בחצרו. היזק ראיה הנגרם על ידי האנשים העולים במדרגות בדרכם לדירת התובעת, וההולכים בגבולה הצפוני של הרחבה של התובעת, הגובלת בחלקו.

אם המחיצה מחוייבת, ומצד הדין בנייתה מוטלת על שני הצדדים, הרי שאין מקום לטענה השוללת את עצם הקמתה או השוללת את השימוש בכותל לצורך בנייתה.

הנושא הנידון הוא טענת הנתבע שנגרם לו היזק ראיה הפוגע ביכולתו להשתמש בחצרו הסמוכה לביתו, שבה הוא רגיל לשבת מדי פעם, לאכול או לשוחח עם חברים וכיוצ"ב. נציין כי המקום מוקף גדר, ובני רשות הרבים אינם רואים את הנעשה בחצר, והטענה מתייחסת רק להיזק הראיה הנגרם מהעוברים והשבים בחלקה של התובעת.

א. היזק ראיה בחצרות הבתים בימינו

קיי"ל (שו"ע חו"מ סי' קנז ס"א) היזק ראיה שמיה היזק. יש לברר, האם הלכה זו מתייחסת דוקא לחצר שבה שימושי דירה רבים, וכפי מתכונת החצרות בזמן חכמי המשנה והגמרא, או אף בחצר שבה שימושי דירה מצומצמים, כגון בנידון שלפנינו.

אופי החצרות בזמן חז"ל מבואר ברש"י וברשב"א, שכתבו שבזמנם החצרות היו משמשים לשימושי דירה רבים, ורש"י אף כתב שרוב שימושי הדירה היו בחצר.

רש"י במסכת בבא בתרא דף ב. במשנה כתב –

"כל חצירות ששנו חכמים לפני הבתים הן ורוב תשמישן בחצר".

וכן במסכת שבת דף קל: כתב רש"י שהחצר תשמישה תדיר, וז"ל –

"חצר אית ביה דיורין. כלומר עשויה להשתמש בה תדיר".

וזאת לעומת ה"רחבה", שאין תשמישה תדיר. במסכת עירובין דף ה. כתב רש"י –

"כל חצר האמור בהש"ס ובמשנה אינו אלא לפני הבית, אבל שאחורי הבית, מוקצה או רחבה קרי ליה". ושם בדף ז. כתב רש"י –

"סתם רחבה אין בה דיורין לצאת ולבא, ואין תשמישה תדיר".

וכן הרשב"א בתשובה חלק ה' סי' רג, דן ביחס לחילוק שבין חצר ומבוי לעניין לחי וקורה המתירים רק במבוי ולא בחצר, וכתב –

"כל שהוא עשוי יותר לדירה, ולתשמישי הצנע, ולאכול בהם, צריך יותר מחיצות גמורות. ולפיכך החצרות של בעלי בתים, שדרכן להשתמש בהן יותר בתשמיש הצנע, ולאכול בהם, צריכות המחיצות יותר גמורות. וכן הדין במבואות, שאין בתים וחצרות פתוחות לתוכו, דיוריהן מועטין, והם משתמשין בהם יותר, דאינן בושין כל כך לאכול ולהשתמש בהן. לפיכך, הרי הן כחצר".

מצב החצרות היום אינו דומה למצבם בזמן חז"ל, והחזו"א עמד על הבחנה זו.

החזו"א חלק או"ח סי' צ' ס"ק כג כתב –

"לדידן דלית לן מבוי הניתר בלחי, משום דאין חצרות פתוחות למבוי שלנו, דחצרות שלנו הן רחבות, ואע"ג דהן מוקפות לדירה ודינן כחצר לכל מילי, מ"מ לענין דין מבוי צריך חצר דוקא שיהא עיקר תשמיש הבית שם, כמו שהיה בימי חז"ל באופקים החמים, גם במבוי היה תשמיש דירה, ואינו כן במבואות שלנו".

והחזו"א בחלק או"ח סי' סה ס"ק נב כתב –

"חצרות שלנו, אינם לדירה כחצירות שלהם, ולא הוו שלנו רק רחבות".

והחזו"א חלק יו"ד סי' קסח סק"ו כתב לעניין חיוב מזוזה בחצר –

"דברי מהרי"ל אינו אלא בחצר שלהם שהיו משתמשין בו בטחינה ובאפיה ובשטיחת פירי ושאר צרכים, ופעמים אוכלין וישנים כדרך החקלאים בימים ההם. אבל אצלינו אין החצרות רק לאויר ולכן כתבו הפוסקים שאין לנו דין מבוא שאין חצרות פתוחות לתוכו, וכ"כ מהרי"ל הובא בד"מ סי' רפ"ו אות ד' דחצרות שלנו הן רחבות שאינן לדירה ... אבל קושטא דמלתא דחצרות שלנו לא מקרי דירה, ואף רחבות אינן, שרחבה היו משמשין לאוצר ואנו אין אנו רגילין בזה. והלכך חצרות שלנו דינן כגינה".

לפי זה יש לדון האם גם לעניין הלכות היזק ראיה, היזק ראיה יחשב כהיזק רק בחצר שעיקר תשמיש הבית שם כמו שהיה בימי חז"ל, או שלא חילקו בין סוגי החצרות.

וראיתי בחזו"א (ב"ב סי' יב סק"ג) שכתב על המשנה בב"ב דף נט: שאסור לפתוח חלון לחצר חברו או אפילו לחצר השותפין, וז"ל –

"וזה תלוי במנהגא שאם מנהג המקום שכל אחד פותח חלונות לחצר סתמא הכי הוא, ואצלנו שאין אנו רגילים בתשמיש צנוע בחצר נראה דסתמא הוא על דעת לפתוח חלונות".

נראה מדברי החזו"א שאין קפידא שיהא רוב תשמישו בחצר, אלא די בכך שרגיל בשימוש צנוע בחצר, והיינו שימוש שאין מקובל לעשות בפרהסיא, אלא במקום צנוע המוסתר מעין הרבים. לפי זה, אמנם בחצר המשמשת כרחבת כניסה לבית בלבד, וכפי המצוי כיום בחצרות הבתים המשותפים שבעיר, או אפילו בחצר בית פרטי שאינה משמשת אלא למעבר בלבד, אין דיני היזק ראיה. אבל בחצר המשמשת את בעל הבית לאכילה או שתיה לעיתים, ולשבת ולשוחח שם עם בני ביתו או אחרים, שייך דין היזק ראיה.

סייעתא לקביעה זו, יש להביא מתשובת הרשב"א בח"ג סי' קפ, שכתב –

"שאלת, ראובן יש לו גן בביתו, ופעמים הנשים עושות שם מלאכתן, וכן אוכלין שם בקיץ לרוח היום, ויש לשכנים חלונות פתוחות על אותו הגן זה ימים רבים. הודיענו, אם יש להן חזקה, אם לאו".

בתשובה זו דן הרשב"א בשאלת חזקה בהיזק ראיה, והיה פשוט להרשב"א, שבמקרה שם יש לדון היזק ראיה, מאחר שבמקום זה יש גן הסמוך לבית "ופעמים הנשים עושות שם מלאכתן, וכן אוכלין שם בקיץ לרוח היום".

וכן נראה מסתימת תשובות ראשונים ואחרונים שדנו בדין היזק ראיה בחצר, ולא ראו מקום לברר בכל מקרה לגופו, האם רוב תשמישו בחצר.

והבית יוסף בסי' קנד כתב שמדברי הרא"ש בתשובה כלל י"ח סי' ט"ו משמע בהדיא

"דעד כאן לא קאמר אלא בגג משופע שאין בו תשמיש כלל, אבל בגגין שיש בהם קצת תשמיש כגון הגגין הללו שבארץ ישראל לא קאמר",

ומבואר שבגגין אלו שייך היזק ראיה עקב קצת תשמיש שיש בהם.

לכאורה היה מקום ללמוד את דין החצר בזמן הזה, המשמשת להשתמשויות מועטות, מדין גינה, אליבא דהסוברים שיש דין היזק ראיה בגינה.

ידועה מחלוקת הרמב"ם ושאר הראשונים אם יש היזק ראיה בגינה. הרמב"ם בהלכות שכנים פ"ב הט"ז כתב שאין לדון דין זה בגינה, וכמה ראשונים חלקו עליו. מחלוקתם הובאה בשו"ע סי' קנח ס"ג. בשו"ת מהר"ם גלאנטי סי' כז כתב –

"נמצינו למדין שמה שכתב הרמב"ם ז"ל שאין בגינה היזק ראיה, אינו מוסכם, וכל הגאונים חולקים עליו שיש היזק ראיה וצריך ארבע אמות".

דעת הרמב"ם הובאה בשו"ע כדעה עיקרית, ודעת החולקים בלשון י"א. לדעת הרמב"ם, אין לדון היזק ראיה בגינה, מפני שאינה משמשת כלל לשימושי דירה, ולפי דרכו, הטעם שכתבו הראשונים לדון בה דין היזק ראיה, שלא יראה קמת חבירו, אינו טעם מספיק לתקן תקנת מחיצה. וכמבואר בתשובת הרמב"ם שהביא המגדל עוז בה נכתב –

"וכי לא שני לכו בין היזק ראיה שהוא היזק גדול ודאי שיראה אדם חברו בעת שהוא עומד ויושב ועושה צרכיו, ובין היזק ראיה שיראה קמת חבירו משום עינא בישא, שאלו דברים חסידות הם שלא יעיין בו ... ולעולם אין חוששין להיזק ראיה אלא משום בני אדם ובמקומות הקבועים לדירה כחצרות".

בשיטת החולקים על הרמב"ם, כתב המאירי ב"ב דף ב: -

"גינה שאני שאין שם היזק ראיה לבד אלא היזק ממון מצד עין הרע, שהרי אף בשדה שאין שם היזק ראיה אסרו לעמוד עליה בשעה שעומדת בקומתה, והגינה מתוך שהפירות והירק מצויין בה תמיד, הרי היא כשדה העומדת בקומתה, וכן מצד שהיא קרובה לעיר ואדם עומד בה כל היום, הרי הוא כעומד עליה כשהיא בקומתה, ויש כאן היזק ממון. הא היזק ראיה בלא היזק ממון לא נאמר בגינה".

והנתיבות סי' קנח סק"א כתב –

"בגינה אין הטעם משום היזק ראיה של תשמיש צנוע, רק משום עינא בישא",

דהיינו למנוע שיוכל לראותה בעת שעומדת בקמותיה.

על כן אין להקיש מדין גינה לנידון חצר בזמן הזה.

ביחס לחצר, כתב הרמ"ה (יד רמה ב"ב ז.) –

"אספלידא אכסדרא, ותרביצא מילואה של חצר ... השתא דלא מטייה למארי תרביצא בגויה מידי דחזי לדירה, לית ביה היזק ראיה, דכי אמרינן דהיזק ראיה בחצר שמיה היזק, בחצר דפתיחי לה בתים וכיוצא בהן דחזיא לדירה, אבל חצר שאין בית וכיוצ"ב פתוח לתוכה, דלא חזיא לדירה, לית ביה היזק ראיה, דכקרפף בעלמא דמיא, ולא עדיפא מגגין שאין עשויין לדירה דלית להו היזק ראיה, ואמטול הכי לא חייבוה למארי אספלידא למיבנא בהדיא".

וכן הביא בחי' הריטב"א (ב"ב ז.) –

"יש שפירשו אספלידא אכסדרא ותרביצא מילואה של חצר, דליכא משום היזק ראיה כיון שאין לזה בית פתוח לתרביצא שלו, כדכתיבנא לעיל בריש פירקין".

וע"ע בש"ך סי' קנג סק"י במש"כ כעין זה בשם הב"ח.

נראה מהרמ"ה והריטב"א שאילו היה ביתו פתוח לאספלידא, היו דנים בו דין היזק ראיה, למרות שמשמש למעט השתמשויות. שאם הכל תלוי בטיב השימוש במקום, לא היה מקום לתלות עניין זה מפני העדר הפתח הפתוח מהבית לאספלידא. (ובגינה קיימת תקנת מחיצה אף שאינה פתוחה לבית, אליבא דהחולקים על הרמב"ם, ה"ט כמו שבאר המאירי דף ב: דבגינה יש היזק ממון, ולא היזק ראיה גרידא, וכפי שהבאנו לעיל).

מכל האמור נראה, מש"כ רש"י שרוב תשמישן בחצר, היינו מאחר שרוב תשמישן בחצר וקיים נזק גדול בהפרעת השימוש בחצר, ראו חז"ל לתקן תקנת מחיצה למניעת היזק ראיה. אך תקנה זו שרירה וקיימת בכל חצר, כל עוד היא נמצאת בסמוך לפתח הבית ומשמשת לשימושי דירה מסויימים, שימושים צנועים המחייבים שמירת על פרטיות, ואין צורך לבחון בכל מקרה לגופו האם אכן בחצר זו רוב תשמישן בחצר, וכפי העולה מתשובת הרשב"א. וגם הגגות בהם נאמר דין היזק ראיה, הן בסמוך לדירה. משא"כ כשאין הבית פתוח לחצר, ואינה מקום דירה, אין בו דין היזק ראיה למרות שקיימות בו מעט השתמשויות.

וראיתי בספר משכן שלום עמ' שמ שכתב –

"וראיתי מובא בשם הגרי"ש אלישיב שליט"א שדעתו דגם בזמנינו יש לנהוג כתקנת חז"ל בעשיית מחיצה בין החצירות הפרטיות, שלא לעקור תקנתם".

לפי האמור לעיל נראה, שעכ"פ ביחס לחצר המשמשת למעבר בלבד, לכניסה ויציאה, ואין רגילים בה בשימוש צנוע כלל, לא נאמרה הלכה זו של היזק ראיה. ואין לנו מקור לומר בזה "לא פלוג".

העולה מדברינו –

חז"ל תיקנו לחייב מחיצה בחצר הסמוכה לבית דירה, משום היזק ראיה. התקנה הותקנה במציאות המגורים שהיתה מקובלת בזמן חכמי המשנה והתלמוד, שבה החצר שימשה לשימושי דירה רבים, וכתב רש"י שרוב תשמישן בחצר. אך תקנה זו שרירה וקיימת בכל מקום ובכל זמן בחצר הפתוחה לבית והמוקפת מחיצה המונעת מבני רשות הרבים לראות את הנעשה בחצר, ובלבד שהחצר עדיין משמשת לשימושי דירה מסויימים, אף שהן פחותים משימושי הדירה שהיו רגילין בהם בזמן חז"ל.

על כן בנידון שבפנינו יש לדון דין היזק ראיה בחצר של הנתבע, ובוודאי שכן מאחר שזו חצר הנמצאת בעיר העתיקה בצפת, שהבתים והחצרות בנויים במתכונת הקרובה במידה רבה לסגנון המגורים בזמן חז"ל, על כן הנתבע רשאי לתבוע למנוע היזק זה.

ב. חזקה בהיזק ראיה

שאלה נוספת הטעונה בירור במקרה הנוכחי היא, התובעת הוחזקה במצב הקודם מספר שנים, האם בטלה זכותו של הנתבע לטעון טענת היזק ראיה, ולכפות על התובעת מחיצה המפריעה לה. בלשון אחרת השאלה היא, האם מוטל על שני הצדדים להעמיד מחיצה על מנת למנוע היזק ראיה, או שחובה זו התבטלה לאחר שהתובעת הוחזקה במצב הנוכחי מספר שנים בלא מחאה.

מצינו מחלוקת גדולה בראשונים בשאלת חזקה בהיזק ראיה.

הנימוקי יוסף בריש פרק קמא דב"ב הביא מדברי הרי"ף בתשובה, שכתב שאין חזקה להיזק ראיה, וז"ל הנמוקי יוסף –

"אם איתא דהיזק ראיה שמיה היזק, לא מהני בה חזקה, דכיון דכל שעתא ושעתא מיתזק, הוי ליה כקוטרא וכבית הכסא דאין להם חזקה, וכדאיתא לקמן. וכתב הרמב"ן דכן נראה דלא מהניא חזקה אלא בנזקי ממון, אבל בדבר שהוא בעצמו ניזק בו לא".

ובחי' הר"ן ריש ב"ב (ב:) כתב שנראין דברי הרי"ף

"דהיזק ראיה למ"ד שמיה היזק לא מהניא ביה חזקה, דכיון דתדיר היזקיה והוא עצמו ניזוק בו הו"ל כקוטרא וכבית הכסא דאין להם חזקה, דלא מהניא חזקה אלא בנזקי ממון, אבל בדבר שהוא עצמו ניזוק לא".

לפי שיטה זו, בכל מקום שבו קיים היזק ראיה לא מהני חזקה. וה"ה בנידון שלפנינו, אע"פ שהתובעת הוחזקה להשתמש בחלקה, בלא מחיצה המפרידה בינה לבין חלקו של הנתבע, מ"מ אין חזקה להיזק ראיה, והנתבע רשאי לתבוע הקמת המחיצה עם כל הכרוך בכך, לרבות סיוע של הנתבעת בחיזוק המחיצה לכותל שבין החצרות.

אלא ששיטת הרי"ף אינה מוסכמת, ויש מגדולי הראשונים ובראשם הר"י מגאש (חי' ב"ב דף ב:, הובא בשטמ"ק) שדנו דין חזקה בהיזק ראיה, בתנאים מסויימים. והיה מקום לדון בנידון שלפנינו, על פי הטעמים שנאמרו בהלכה זו של חזקה בהיזק ראיה.

אותם ראשונים כתבו שיש חזקה בהיזק ראיה לחלון הפתוח לחצר חבירו, וכפי משמעות המשנה במסכת ב"ב נח: שלחלון צורי יש חזקה, וכן לדעת רבי ישמעאל ב"ר יוסי במסכת ב"ב דף מט: יש חזקה לחלון המזיק בהיזק ראיה, משא"כ בהיזק ראיה שבין שתי חצרות. וארבעה טעמים שונים נכתבו לחלק בין חזקת חלון הפתוח לחצר חבירו, דמהני חזקה, לחצר שלכו"ע לא מהני חזקה ולעולם יכול האחד לכפות את חברו לבנות מחיצה.

טעם ראשון כתב המגיד משנה בהלכות שכנים פ"ב הי"ד בדעת הרמב"ם –

"דבחצר בדוקא שאין לו חזקה משום דממילא הן מזיקין זה את זה בלא עשיית שום מעשה, ולפיכך אין להם חזקה בעמידתן כך אפילו עמדו כך שלש שנים או יותר, אבל אם עשו מעשה, כגון פותח חלונות על חצר חבירו, יש לו חזקה לדעתם ז"ל".

וכן כתב הר"י מגאש המובא בשטמ"ק במסכת ב"ב דף ב: וז"ל –

"שאני התם מדפתח ליה חלון ושתק ליה חבריה הויא חזקה, דהא מעשה קעביד בידים, אבל גבי שותפים דדיירי בחצר אחת דחד מינייהו לא עביד מידי בידים דאית ביה היזק ראיה, אלא מחמת דיתבי ולא עביד מחיצה הוא דהוי היזק, ליכא למימר בכי הא הוי חזקה, דהא ליכא מעשה דליחזיק ביה".

טעם שני כתב הראב"ד, וז"ל חי' הר"ן ב"ב ב: בשם הראב"ד –

"אפילו אי מהניא חזקה להיזק ראיה ... לא מהניא חזקה אלא היכא שהאחד מזיק והשני ניזוק, אבל כאן שכל אחד ואחד ניזוק אין להם חזקה. דחזקה מכח מחאה קא אתיא, ומצי כל חד מינייהו למימר לפיכך לא מחיתי בחברי כדי שלא ימחה גם חברי בי ונמצאתי צריך לבנות ולמעט בתשמיש חצרי, אבל בעלמא אפשר דיש חזקה אף להיזק ראיה".

וכן כתב הרא"ש ב"ב פ"א סי' ב' בטעמו הראשון.

טעם שלישי מבואר בספר יד רמה עמ"ס ב"ב (פרק א' סעיף כה), וז"ל –

"אפילו עביד מעשה, כגון דהוה מעיקרא כותל ביניהן ופרצו בידים וחזייה חבריה ושתק, ודיירי הכי כמה שני, מצי למהדר ולמכפייא לסלוקי היזק ראיה, ולא דמי להיזקא דחלון דקא אמרינן בפרק חזקת הבתים דאית ליה חזקה, כדבעינן לפרושי התם. דאילו היזקא דחלון לאו היזק תדיר הוא, דכל היכא דלא מיכוין בעל חלון לעיוני מיניה לא מצי חזי, משום דאיכא מחיצות דמעכבי עליה, ואפשר דלא מעיין. אבל בחצר, אע"ג דלא מכוין לעיוני נמי לא סגיא דלא חזי, דהא ליכא מחיצה כלל, וכולה חדא תשמישתא היא, הילכך הו"ל כקוטרא ובית הכסא דאידי ואידי היזק תדיר הוא והיזקא דמטי מיניה צערא לגופיה ... הלכך כקוטרא ובית הכסא דמי דלא קיימא להו חזקה".

וכן כתב הרא"ש (שם) בהמשך דבריו –

"לא דמי האי היזק להיזקא דחלון דהתם לאו היזק תדיר הוא שהחלון עשוי לאורה ולא להסתכל בו לחצר חבירו ואסור לו להסתכל במעשה חבירו, כדאמרינן גבי גינה. אבל חצר שמשתמש בכניסה ויציאה ואי אפשר שלא יסתכל בתשמיש חבירו, דמי האי היזקא לקוטרא ובית הכסא דאמרינן לקמן (דף כג א) דלית להו חזקה".

טעם רביעי מצינו ברמ"ה שם, וז"ל –

"גבי חצר וכיוצא בה, דאע"ג דלא מיכוין דלא חזי, לא סגיא דלא חזי, מעיקרא כי קא מחזקי באיסורא ודאי קא מחזיק, כדדרשינן בפרק חזקת הבתים מקרא דוירא את ישראל שוכן לשבטיו, מה ראה שאין פתחיהן מכוונין זה לזה, אלמא איסורא נמי איכא, ולית ליה חזקה, דאין חזקה לאיסורין ... וה"ה גבי שני גגין זה כנגד זה היכא דעביד חד מינייהו לדירה. אבל גבי חלון העשוי לאורה או למידחי מיניה מידי דלית ליה היזק ראיה כיון דיכול לאתהנויי בתשמישתה ודלא לאסתכולי ברשותה דחבריה, מעיקרא כי קא מחזיק ואמטול הכי קיימא ליה חזקה, דמצי אמר מימנענא ולא מסתכלנא. ודוקא דאחזיק אבל לענין דינא לכתחילה יכול למחות דאמר ליה ... דילמא לא מימנעת".

נחזור למקרה שבפנינו. יש לדון אליבא דכל אחת מהשיטות שהוזכרו, האם רשאי הנתבע לכפות על התובעת את הקמת המחיצה.

לפי שיטת הרי"ף שלעולם אין חזקה להיזק ראיה, היה מקום לומר שכל אימת שהנתבע יבקש לעשות מחיצה, שומעין לו.

לכאורה, היה מקום לטעון שדברי הרי"ף יאמרו דוקא בהיזק ראיה בחצר שבה רוב תשמישו, דומיא דחצר שהוזכרה במשנה ובגמ', ובזה יש לנו לדמותו לקוטרא ובית הכסא, ולא בחצר שבה מעט השתמשויות. אף שהעלנו לעיל לדון בה דין היזק ראיה, עכ"פ לא דמי לקוטרא. אך זה אינו, שהרי הרשב"א בתשובה ח"ג סי' קפ (הובא לעיל), דן במקרה שבו - "יש לו גן בביתו, ופעמים הנשים עושות שם מלאכתן, וכן אוכלין שם בקיץ לרוח היום", ואפ"ה כתב שאליבא דשיטת הרי"ף לא מהני חזקה בהיזק ראיה זה, אף שהניזק אינו משתמש בחצר זו את רוב תשמישו.

ונראה דהיינו עפ"י מש"כ בתשובות הרשב"א המיוחסות לרמב"ן סי' צב "עיקר דין זה תלוי בעמודי עולם. כי הרי"ף ז"ל כתב בתשובה, בהיזק ראיה אין לו חזקה, דכקוטרא וכבית הכסא דמי, דנזקי גופו לא מחיל איניש". וכ"כ הנמוקי יוסף ריש ב"ב בשם הרמב"ן "דלא מהניא חזקה אלא בנזקי ממון, אבל בדבר שהוא בעצמו ניזק בו לא", וכן בחי' הר"ן (שהובא לעיל).

ועל כן כל אימת שחברו ניזוק בגופו, אינו מוחל, ואין חזקה להיזק הראיה, ואין חילוק בין נזק קשה יותר לנזק קל, אלא החילוק הוא בין נזק בגופו לנזק בממונו.

נראה שלפי שיטה זו, בנידון שלפנינו יש לחלק בין המחיצה הנמצאת בסמוך למדרגות, ובין המחיצה הנמצאת בסמוך לרחבה העליונה (בגבול שבין הרחבה של התובעת והחצר של הנתבע הנמצאת במפלס הנמוך). אמנם ביחס למדרגות, מצוי שיעברו שם תדיר כל אימת שאדם נכנס ויוצא מביתה של התובעת, ובכל עת של כניסה ויציאה, מיד נגרם נזק לנתבע, ויחשב כהיזק תדיר. משא"כ ביחס להיזק הבא מצד הרחבה העליונה. ברחבה זו אין שימוש תדיר, וההיזק יוכל להגרם רק אם האדם העומד בקצה הרחבה העליונה יעמוד בסמוך למעקה על מנת להביט למטה לתוך לחצרו של הנתבע. אך בדרך השימוש הרגיל בשטח זה לא ניתן לראות דבר בחצר הנתבע ולא יגרם היזק. על כן אם הוחזקה התובעת המצב הנוכחי, לא ניתן לכפותה לעשות מחיצה. והיינו מפני שהמזיק, האדם המתגורר בדירת התובעת, לא קבע את השתמשותו בקצה הרחבה בסמוכה לחצר הנתבע, בדרך המזיקה. וזאת עפ"י מש"כ הנתיבות סי' קנד ס"ק יב –

"אפשר לומר דגג דלא קביע תשמישתיה לא דמי לקוטרא".

אמנם סברת הנתיבות, שמאחר ולא קביע תשמישתיה לא דמי לקוטרא, מתייחסת לטעמו השני של הרא"ש (הטעם השלישי דלעיל), אך ודאי יכולה להאמר גם בשיטת הרי"ף. וכן בנמוקי יוסף בפרק חזקת הבתים (דף לא: בדפי הרי"ף, הובא בב"י סי' קנג) כתב –

"אע"ג דפסק הרי"ף והרבה מגדולי האחרונים דהיזק ראיה אין לו חזקה, היינו מחלון לחצר דקביע תשמישו, אבל מגג לחצר וכל שכן בתשמיש כזה מהני חזקה".

ונראה שדברי הקצות שם סק"ב שלא נחית לסברת הנתיבות ודן היזק שבין גג לחצר כקוטרא, אינם סותרים דברינו. הקצות כיוון לדברי הרמב"ן בחי' ב"ב נט. (ד"ה הא), שכתב להדיא דלא כנמוקי יוסף, ודן לשלול חזקה גם בין גג לחצר דהוי כקוטרא, אליבא דשיטת הרי"ף. אך היינו בגג, שאמנם קיימות בו מעט השתמשויות, אך כל אימת שבעל הגג משתמש בגגו, כדרכו ללא כוונה להזיק לחבירו שבחצר, נגרם לו נזק. משא"כ בנדון דידן שהאפשרות להזיק לנתבע מצומצמות מאד, ואינן בעת השימוש הרגיל ברחבה, שגם הוא לכשעצמו מצומצם מאד.

אמנם הנתיבות סיים דבריו שלסברת המחבר ליכא חזקה, ולדבריו ה"ה בנ"ד, להלן נדון בנקודה זו.

כל האמור לעיל היינו אליבא דשיטת הרי"ף. אך אליבא דסברת החולקים על הרי"ף שדנו דין חזקה בהיזק ראיה, נראה שהנידון כאן תלוי בשיטות השונות.

לפי סברת הר"י מגאש והמ"מ, כאן לא נעשה מעשה, ואינו דומה לפתיחת חלון, ועל כן אין לתובעת חזקה, ודמי להיזק ראיה שבין גג לחצר שהסכימו קצות החשן ונתיבות המשפט בסי' קנד (שהובאו לעיל) דאליבא דסברא זו אין חזקה.

לסברת הראב"ד והרא"ש (בטעמו בראשון), כתבו קצות החשן והנתיבות שמאחר ורק בעל החצר ניזוק ולא בעל הגג, מהני חזקה. ואילו לסברת הרא"ש בטעמו השני, (הטעם השלישי שהובא לעיל), הבאנו שנחלקו הקצות והנתיבות האם היינו דוקא בהיזק שבין שתי חצרות ולא בהיזק שבין חצר לגג, או דלא שנא.

לטעם הרביעי של הרמ"ה, נראה שקשה לעולה במדרגות הסמוכות לחצר הנתבע להמנע מלהביט לחצר הנתבע, ויחשב כחזקה באיסור.

להלכה - בשו"ע סי' קמב ס"ג הביא בתחילה דעת י"א, שהיא שיטת הרי"ף דלא מהני כלל חזקה בהיזק ראיה, ורק אח"כ הביא דעת הרמב"ם החולק, יעויי"ש בביאור הגר"א אות ג' וכן בב"ח. אך בסי' קנד סעיף ז' השו"ע סתם כדעת הר"י מגאש ודלא כדעת הרי"ף, ועי"ש ברמ"א שהכריע כדעת הסוברים שיש חזקה להיזק ראיה, עיי"ש בסמ"ע סק"כ.

הב"י בתשובת אבקת רוכל סי' קכ כתב –

"אע"פ שמנזקים אלו הוא היזק ראיה ואין חזקה להיזק ראיה לדעת הרי"ף וכן הסכים הרשב"א בתשובה, וכתב שכן דעת הרמב"ן ... דעת הר"מ במז"ל שיש להיזק ראיה חילוק חזקה שהרי כתב בפ"ז מהלכות שכנים הרי שפתח חלון לחצר חבירו ומחל לו בעל החצר כו' או שידע הניזק ולא ערער הרי זה החזיק בחלון ואינו יכול אח"כ לחזור ולערער עליו לסתום, וכן דעת רבו הר"י בן מיגאש וכן דעת הרא"ש. וכיון שהרמב"ם הוא רב מובהק ומפיו אנו חיים בכל הגלילות האלה, עבדינן עובדא כוותיה. וכ"ש במקום שהרב ן' מיגאש והרא"ש מסכימים לדבריו".

ונראה כי מתשובה זו גילוי דעת לפרש דעתו בשו"ע להכריע כרמב"ם והרא"ש, ודלא כהרי"ף בתשובה, ובהתאם לשיטתו הידועה לפסוק כרמב"ם והרא"ש נגד הרי"ף, וכן בב"י בבדק הבית סי' קנד, דנקטינן להלכה שיש חזקה להיזק ראיה.

המבי"ט ח"א סי' צו כתב –

"לדעת הרמב"ם ז"ל יש חזקה להיזק ראיה כמו שכתב מ"מ פרק ב' ופרק ז' בהלכות שכנים, וכדבריו אנו נוהגים בגלילות אלו. ודוקא בחצר הוא דאין לו חזקה משום דממילא מזיקין זה את זה בלא עשיות שום מעשה ולפיכך אינה חזקה אפילו אחר ג' שנים, אבל עושה מעשה כגון פותח חלון על חצר חבירו יש לו חזקה".

וכן מהרשד"ם חלק חו"מ סי' רמב ומהרש"ך ח"ב סי' צח כתבו שנהגו בעירם שאלוניקי לפסוק כדעת הסוברים שיש חזקה להיזק ראיה. ובשו"ת בית דוד (להג"ר יוסף דוד ז"ל משאלוניקי) חחו"מ סי' עג הביא מדברי מהרשד"ם ומהרש"ך, וכתב על דבריהם –

"מנא להו ז"ל, שהוא משום מנהג, דכיון דאיכא קים לי לבעל החלון, מן הדין הוא לומר שאינו חייב לסתום, ואימא דמשום הכי היו דנין קדמונינו לזכות לבעל החלון ולא משום מנהג, דמאן מוכח. ואין לומר שנתוועדו הקדמונים יחד ועשו הסכמה זו, דלא משמע כן מדבריהם ז"ל ... ונראה לומר דהמנהג שכתבו ז"ל אינו לענין שלא יחויב בעל החלון לסתום, דלהא לא צריך מנהג, אלא המנהג הוא שלא יוכל בעל החצר לבנות ולהאפיל, דבהא אם לא היה מנהג, היה יכול להאפיל, משום דבהא בעל החצר מוחזק שעושה בשלו ויש לו קים לי שיכול לומר קים לי כמ"ד דהיזק ראיה אין לו חזקה לעולם וכמ"ש מוהריב"ל ז"ל ספר א' סי' לט, אתא המנהג שלא יוכל לומר קים לי. והכי משמע ממהרשד"ם שם שכתב ז"ל ואנו בשאלוניקי נהגו קדמונינו והחזיקו בסברת הרא"ש ז"ל ע"כ, אם כן המנהג כהרא"ש לגמרי, דלהרא"ש אם בא להאפיל אינו יכול כיון דלדידיה יש לו חזקה".

למעשה במקרה שלפנינו, אליבא דהכרעת השו"ע הנזכרת, ובנוסף להמבואר בתשובת אבקת רוכל ובתשובת המבי"ט המעיד שכן המנהג בגלילות אלו, דהיינו בצפת והגליל, יש חזקה להיזק ראיה, וכיון שכן לא יוכל לטעון טענת קים לי כדעת הרי"ף וסייעתו, וכמבואר בתשובת בית דוד. וכן ראיתי מביאים מתשובת שי למורא (למהר"ש יונה ז"ל) סי' לו שלא יוכל לטעון קים לי כשיטת הרי"ף.

לעיל הבאנו כמה טעמים שנאמרו בראשונים בביאור דין חזקה להיזק ראיה.

והנה השו"ע סי' קנד ס"ח כתב –

"בד"א שיש חזקה להיזק ראייה, בעושה מעשה, כגון פותח חלון על חצר חבירו. אבל חצר השותפים, אע"פ שעמדו שנים רבות בלא מחיצה, כיון דממילא בלא עשיית שום מעשה הם מזיקים זה את זה בראיה, אין להם חזקה וכופים זה את זה לעשות מחיצה", עכ"ל.

הרי שמתוך ארבעת הטעמים הנזכרים בשיטת החולקים על תשובת הרי"ף, השו"ע נקט להלכה כטעם הראשון של הר"י מגאש והמ"מ. ועיין בסמ"ע בסי' קנד ס"ק כג ובסי' קנז סק"ג שהביא את דברי הרא"ש, דהיינו שני הטעמים שהובאו ברא"ש (הטעם השני והשלישי שהבאנו לעיל).

לכאורה, היה מקום לומר בדעת השו"ע, אם נעשה ההיזק ממילא, בלא מעשה של פתיחת חלון וכיוצ"ב, אין חזקה להיזקו, אף אם רק אחד מזיק את השני. וכן כתב הנתיבות סי' קנד ס"ק יב -

"להטעם שכתב המחבר, כיון דממילא, אפילו בין גג לחצר לא הוי חזקה".

אך בספר דברי משפט סי' קנד סק"א כתב –

"י"ל דהמחבר סובר נמי סברת הסמ"ע ס"ק כג, משום הכי בחצר השותפין אין להם חזקה ויכולין לכוף זה את זה לעשות מחיצה, היינו כיון דשניהן מזיקין זה את זה בהיזק ראיה, ומשום הכי יכול כל אחד לומר לא חששתי למחות אולי יתבע חברי ... אבל אם היו שני בתים זה כנגד זה, וכל אחד פתח חלון בבית שלו, יש בהם חזקה, אף דשניהם מזיקים זה את זה, מ"מ כיון דעשו מעשה יש להם חזקה. ושני טעמים יש בחצר השותפין דאין להם חזקה, משום דלא עשו מעשה, וגם כיון דשניהם מזיקים זה את זה היה כל אחד סובר לא חששתי למחות אולי יתבע חבירי, כסברת הסמ"ע ס"ק כג. אבל אם היו שני בתים זה כנגד זה וכל אחד פתח חלון בבית שלו, יש להם חזקה אף דשניהם מזיקין זה את זה בהיזק ראיה, מ"מ כיון דעשו מעשה ופתחו חלון יש להם חזקה. וגם אם פתח חלון לחורבת חבירו, ואח"כ בנה חבירו החורבה ולא עשה מעשה לסתום החלון, והיה חלון פתוח ג' שנים, יש לבעל החלון חזקה, אף דלא עשה בעל החלון מעשה אחר דבנה החורבה, כיון דהיה החלון פתוח מכבר קודם דנבנה החורבה, ואז לא היה היזק ראיה, מ"מ יש לבעל חלון חזקה ואינו דומה לחצר השותפין דאין להם חזקה כיון דשניהם מזיקים זה את זה, היה כל אחד סובר לא חששתי למחות אולי יתבע חבירי. אבל בחלון דבעל החלון מזיק לבעל החצר בהיזק ראיה אבל בעל החצר אינו מזיק לבעל החלון ... יש לבעל החלון חזקה אף דבעל החלון לא עשה מעשה אחר דנבנתה החורבה, מ"מ אינו דומה לחצר השותפין דאין להם חזקה ומטעם שכתבתי".

וכן כתב בשו"ת תשורת שי ח"א סי' רס (בהוצאות אחרות סי' רנט) שהמחבר בשו"ע הרכיב את שני הטעמים, טעם דממילא, וכן טעם דשניהם מזיקים זה לזה. על כן פסק שם לדון חזקת היזק ראיה במקרה שבו אחד מזיק לשני ולא עשה מעשה, ומנע מהשני לבנות כותל שיאפיל על החלון הפתוח לחצר.

והנה בגוף דברי הר"י מגאש, אמנם בשטמ"ק הביא רק טעם אחד (וכפי שהובא לעיל), אך עיין בחי' הר"י מגאש עמ"ס ב"ב דף ב: שהביא את שתי הטעמים. בתחילה כתב הטעם –

"שאני התם דיש לומר דבעל חלון מזיק לבעל חצר, אבל בעל חצר אינו מזיק לבעל חלון, וזה פתח חלונו ושתק, ש"מ אחולי אחיל ליה. אבל בחצר דתרוייהו מזקי אהדדי, וההיזק של ראיה שוה לשניהם, יכול לומר הא דשתקי ג' שנים לאו משום מחילה אלא משום דתרוינן שוין בהיזק, והוה אמינא היום או למחר תרצה לעשות מחיצה, אבל לא מחלתי".

ואח"כ הוסיף את הטעם לחלק בין עשה מעשה ללא עשה מעשה, וכפי שהובא לעיל מתוך דברי השטמ"ק. הרי שגם הר"י מגאש מסכים לטעם זה, שאם אחד מזיק לשני והשני אינו מזיק לראשון, ולא מחה בו, הוי חזקה, ובזה אין נ"מ בין היזק דממילא להיזק שעל ידי מעשה. על כן למרות שהמ"מ והשו"ע הזכירו את הטעם השני בלבד, אין בכך לשלול את הטעם הראשון, כפי שהר"י מגאש גופיה שהוא בעל סברא זו לא שלל את הטעם הנוסף ואף כתבו ראשון.

כיון שכן בנד"ד, לא היה הנתבע רשאי לכפות על התובעת להעמיד מחיצה ביניהם, אפילו מול המדרגות המובילות לקומה השניה. והעמדת החיזוקים למחיצה שנעשו בכותל שבין שניהם, השייך לתובעת (בשותפות עם הנתבע או באופן בלעדי), נעשו שלא כדין.

העולה מדברינו שהנתבע אינו רשאי להעמיד את המחיצה בתוך שטח התובעת או להעזר בכותל השייך לה בהעמדת המחיצה. אבל אם ירצה להעמיד את המחיצה בחלקו בלבד, רשאי, בין בצד דרום ובין בצד מערב בסמוך לגגו.

התובעת לא תוכל לחייב את הנתבע להמנע מהגבהת המחיצה, מעל שיעור ד' אמות הנחוץ למניעת היזק ראיה, וכפי שיבואר להלן.

הריב"ש סי' רפט כתב –

"שאלת, באחד מן השותפין, שרוצה להגביה הכותל המשותף ביניהם, להוצאתו יתר על ארבע אמות, אם יכול חברו לעכב בידו ולומר קא מאפלת חצרי, אם לא. תשובה, פשוט הוא שאינו יכול לעכב,שלא אמרו (ב"ב כ"ב:) להרחיק כנגדן שלא יאפיל, אלא בחלונות, שהאורה הנכנסת בבית מן החלונות, נכנסת מכנגדן. וכל שהחזיק בחלון, זכה באויר קרקעו של חברו, שיצטרך להרחיק ד' אמות, אם בא לבנות כנגדו, כדי שלא יאפיל. וזו היא ששנינו החלונות, מלמעלן ומלמטן ומכנגדן, ד' אמות. אבל בחצר, שהוא מגולה, והאורה נכנסת בה מלמעלה, ולא מכנגדה, לא שמענו בה שלא יאפיל ... אע"פ שבכל חצר יש יותר אורה כשהכותל המפסיק הוא נמוך".

וכן פסק השו"ע סי' קנד סעיף כו. לכן לא ניתן למנוע מהנתבע הגבהת המחיצה בטענה שהגבהה זו מצמצמת את האור או האויר ברחבה של התובעת.

ג. טענת מניעת האפשרות לראות את הנוף

במקרה שבפנינו, התובעת טוענת שבניית המחיצה גרמה להסתרת הנוף שהיה נשקף מדירתה ומהרחבה הסמוכה אליה.

עיין בפתחי תשובה סי' קנד סק"ח שהביא מתשובת מהרלב"ח הדן בשאלה זו. המהרלב"ח בסי' מד נשאל "האם יוכל אדם לבנות כנגד חלון של חבירו בר"ה בנין חדש". מהרלב"ח בתשובתו כתב –

"מה שטען שהגדר ההוא מונע ממנו ההבטה לאורך השוק אינה טענה כלל. שאם היה בשתי חצרות סמוכים, פשיטא שיכול שמעון לבנות בתוך חצרו ולהגביה הבנין כמו שירצה ואין ראובן מוחה בידו לומר שמונע ממנו ההבטה, דהיזק ראיה שנינו, היזק מניעת ראיה לא שנינו. וזה מבואר במשנה פרק לא יחפור - החלונות מלמעלן ומלמטן וכנגדן ארבע אמות, ומבואר שם בגמרא שיכול השכן לבנות משני צדי החלון ובלבד שיניח ארבע אמות בין כותלי הבנין, גם יכול לבנות מכנגד ובלבד שירחיק ארבע אמות כדי שלא יאפיל, וכתבו הרמב"ם ז"ל פרק ז' מהלכות שכנים, גם כל הפוסקים ... ועם כן זה מדברי הרשב"א ז"ל בתשובה ... הוא מבואר שאף על פי שמונע שמעון ההבטה לראובן, יכול לבנות ולהגביה בנינו".

הרב השואל בתשובת מהרלב"ח טען להוכיח שיש לקבל את טענת התובע שהנתבע מסתיר את הנוף, משיטת ר"ת במסכת בבא בתרא, ולהבהרת הדברים נביא את לשון הגמרא ואת דברי התוספות בשם ר"ת.

בגמרא בדף ז. נאמרו שתי סוגיות. בתחילה הגמ' קובעת שלא ניתן לבנות כותל בסמוך לחלון חבירו המאפיל על החלון. ומיד לאחר מכן נאמרה הלכה הדנה בשני אחים שחלקו. וז"ל הגמ' –

"הנהו בי תרי אחי דפלגי בהדי הדדי, חד מטייה אספלידא (פרש"י - טרקלין יפה). וחד מטייה תרביצא (פרש"י - גינה שבצד הטרקלין שהיתה מאירה לתוכו), אזל ההוא דמטייה תרביצא וקא בני אשיתא אפומא דאספלידא. א"ל קא מאפלת עלי, א"ל בדידי קא בנינא. אמר רב חמא בדין קאמר ליה. א"ל רבינא לרב אשי, מאי שנא מהא דתניא שני אחין שחלקו, אחד מהן נטל שדה כרם ואחד מהן נטל שדה לבן יש לו לבעל הכרם ד' אמות בשדה לבן, שעל מנת כן חלקו. א"ל התם דעלו להדדי (פרש"י - שנתן בעל הכרם לבעל השדה לבן דמים של עילוי הכרם הילכך כרם בעי למשקל עם עבודתו), אבל הכא מאי, דלא עלו להדדי, וכי בשופטני עסקינן, דהאי שקיל אספלידא והאי שקיל תרביצא ולא עלו להדדי. א"ל נהי דעלו להדדי דמי ליבני כשורי והודרי, דמי אוירא לא עלו להדדי ... מי דמי התם מצי אמר ליה מוכר ללוקח שמא זביני לך, הכא מצי א"ל אדעתא דהכי פלגי, דדאירנא ביה כי היכי דדרו אבהתן. אמרו ליה מר ינוקא ומר קשישא בריה דרב חסדא לרב אשי נהרדעי לטעמייהו (פרש"י רב חמא דמן נהרדעא הוא דלא ס"ל הא דאידור בה כדדרו אבהתי ולשם כך חילקנו אזיל לטעמייהו דנהרדעי דאמר שמואל דהוא מנהרדעא). דאמר ר"נ אמר שמואל האחין שחלקו אין להן לא דרך זה על זה, ולא חלונות זה על זה, ולא סולמות זה על זה, ולא אמת המים זה על זה, והזהרו בהן שהלכות קבועות הן, ורבא אמר יש להן".

ומבואר ברש"י (ד"ה בדנפשאי) שבעל התביצא היה רשאי לבנות מאחר שרק לאחרונה חילקו הירושה ביניהם, לאחיו לא היתה חזקת אורה של שלש שנים. ומבואר שאם היתה לו חזקת אורה, אחיו היה מנוע מלבנות ולמנוע ממנו את האור. וכל זה בשני אחים, דנקטינן כנהרדעי, משא"כ בשני שכנים בעלמא, לעולם אינו רשאי להאפיל עליו.

וכתבו שם התוספות (ד"ה א"ל) -

"אמר ליה בדידי קבנינא - פירש הקונטרס אתה אין לך עלי חזקת אורה של שלש שנים, ותימה שהיה יכול להאפילו עליו שלא יהא לו בטרקלין אורה כלל, ועוד דמאי קאמר באוירא לא עלו אהדדי פשיטא דעלו נמי באוירא דבית בלא אורה אינו שוה כלום. ומפרש ר"ת שמאספלידא היה יכול לראות לשדותיו דרך התרביצא ודקאמר מאפלת עילווי, היינו שהיה מעכבו שלא היה יכול לראות שדותיו, וקרי לה נמי אידרונא שלא היה יכול להביט למרחוק, וכן מפרש ההוא דלקמן אין להם חלונות זה על זה".

והנה בתשובת מהרלב"ח, כתב הרב השואל להסתמך על שיטת ר"ת כסיוע לדעתו, שיש למנעו מלבנות. הרב השואל לא באר היטב כוונתו, ומהרלב"ח בטרם דחה דברי הרב השואל, באר כוונתו.

וז"ל מהרלב"ח –

"גם הראיה שהבאת מדברי רבינו תם נראה דאינה ראיה כלל. וזה כי אופן ראייתך מדבריו ז"ל נראה שהוא בזה הדרך, שכיון שרבינו תם ז"ל סובר דהנהו תרי אחי פלוגתיהו הוא על ההבטה למרחוק וראיית שדותיו, ומהא מסקינן דלא מצי למימר אידור כדדיירי אבהתי, משמע דאי הוו אחריני היה הדין עם אותו שאומר קא מאפלת עלי. דכי היכי דלדעת רש"י ושאר המפרשים ז"ל דפליגי באורה עצמה מסקינן דדינא קאמר ליה האחר ולא מצי למימר ליה הא קא מאפלת עלי, משא"כ בשאר גברי דעלמא דמצי מעכב עליה ולמימר ליה קא מאפלת עלי, הכי נמי לדעת רבינו תם. ואם כן דוקא הכא לית ליה דינא להאי במאי דקאמר קא מאפלת עלי, רוצה לומר שמונע ממנו ההבטה לשדותיו, הא בשאר גברי שכני לא. זהו הדרך שאני מבין באופן ראייתך.

ואינה ראיה כלל, דממקום שהקשה רבינו תם על פירוש רש"י שהוא ממשנת החלונות וכו' משם בעצמו קשה לו, שהרי נראה משם מבואר שיכול להגביה השכן בניינו כל כמה שירצה, אף על פי שמונע ההבטה למרחוק לשכנו כמו שכתבתי. ולכן נראה לומר שלדעת רבינו תם דין האחים שחלקו שוה לשני שכנים אחרים, וכמו שבאחרים אין לו דין למי שהיה מביט למרחוק במאי דקאמר קא מעכבת עלי ההבטה למרחוק, הכי נמי בשני אחים דהוה סליק אדעתין למימר דמטעמא דקאמר דיירנא כדדיירו אבהתי לא הוה מצי לעכב עליה אחורי ההבטה למרחוק, קמשמע לן דלא אלא דמצי לעכב עליה ההבטה למרחוק. ומאי דקאמר שמואל האחין שחלקו אין להם חלונות, לאו למידק מינה הא אחריני אית להו חזקת חלונות להבטה למרחוק. דהוא הדין אחריני נמי לית להו חזקת חלונות להא מילתא, והיא גופא קמשמע לן דאפילו אחי לית להו האי חזקה ולא מצו למימר דיירנא וכו', זה נראה מוכרח לומר לדעת רבינו תם מכח משנת החלונות וכו'.

ולפי שהוא דוחק, נראה לי עוד לומר והוא האמת, דדוקא בתרי אחי דפלוג איכא למימר דינא קאמר ליה ולא באחריני, דבאחריני מצי לעכב עליה האיך שלא יסתום החלון, בשמונע ממנו ההבטה למרחוק, אבל דוקא הוא כשמונע ממנו ההבטה לשדותיו או דבר שלו, ומוכחא מילתא דהאי חלון להכי קאי, דאז הזיקו גדול ומצי מעכב עליה האיך. אמנם מניעת הבטתו למקום רחוק ולא יהיה לשדותיו הוא, ביד בעל החלון ויכול לסתום על חברו. והכי משמע ודאי דהיא סברת רבינו תם מתרי טעמי, חדא דהוא דייק בלשונו שהיה רואה שדותיו הרחוקים. ולמאי דסלקא דעתך לא הוה ליה למימר אלא שמונע ממנו ההבטה למרחוק, כי כל האנשים משתעשעים בהבטה למרחוק. אלא ודאי משמע, דההבטה דמרחוק כשלא יביט לשדותיו, לא מעלה ולא מוריד. עוד טעם אחר לשזאת היא סברת רבינו תם, דהשתא הוי דומיא דאין להם דרך זה על זה ולא אמת המים. וכן בדרך החלון הולך ראות הבטתו לשדהו. זה נראה לי נכון והאמיתי בדברי רבינו תם. ואם כן אין ראיה מכאן כלל למה שאמרת, ואפילו למי שלא יודה לדברי, ויאמר שיש מכאן ראיה לדבריך לדעת רבינו תם, אומר שאין לנו להניח דברי כל הפוסקים בשביל סברת רבינו תם. ומה שכתבת שדעת הרב רבינו משה בר מיימוני זכרונו לברכה היא כדברי רבינו תם, אינו כן. ואם היית רואה דבריו בסוף פרק ז' מהלכות שכנים כי שם העתיק הרב הדין של אותו מעשה דהנהו תרי אחי וכו', לא היית כותב מה שכתבת".

העולה מדברינו שדעת מהרלב"ח שאין למנוע מבניית כותל המסתיר את הנוף, וזאת משלשה טעמים.

א. היסוד למנוע בניית כותל המסתיר את הנוף, הוא מדברי ר"ת. וניתן לפרש את הסוגיא אליבא דר"ת, דלא מיבעיא בשני שכנים בעלמא שלא ניתן למנוע בניה כזו, דלא מצינו היזק מסוג כזה של הסתרת נוף כל עוד השכן בונה בתוך שלו. אלא היתה הו"א שבשני אחים שחלקו, שנמנע בניה כזו, מטעם שיכול לטעון שרוצה לדור כפי שדר אביו, קמ"ל שאין מקום לטענה זו, מפני דקיי"ל כנהרדעי.

ב. ר"ת לא איירי בטענת הסתרת הנוף. אלא בטענה של מניעת ההבטה על שדותיו הסמוכים לצורך פיקוח על הנעשה שם. ובזה היזקו גדול, ורק בשני אחים שעדיין בעל האכסדרה לא החזיק שלש שנים בכך, יוכל אחיו לבנות, משא"כ בשני שכנים בעלמא, אינו רשאי בכך. משא"כ בהיזק של הסתרת הנוף, שאינו נזק גדול.

ג. דעת ר"ת אינה מוסכמת על שאר הראשונים, ואין לנו להניח דברי כל הפוסקים בשביל סברת רבינו תם.

בספר תומת ישרים סי' קנט דעתו כדעת המהרלב"ח (בטעם השני). הנידון בתשובת תומת ישרים –

"על אודות שני שכנים שהיה רשות הרבים לפני ביתו של אחד מהם והיה ביתו נמוך, והאחר היה ביתו רואה את רשות הרבים. לימים זה שביתו נמוך ורשות הרבים לפניו, בנה עליה ומנע משכנו ראית רשות הרבים, אבל אינו מאפיל עליו".

התומת ישרים הביא את דברי ר"ת, שמשמעות דבריו שיש מקום למנוע בנייה כזו המסתירה את הנוף לשכנו. אך מסקנתו היא –

"כד מעיינת שפיר, אפילו לר"ת ... ההיא איספלידא שרואה פועלים העושים בשדותיו משם ומרתתי דהוי כעומד עליהם, הוא אפשר לומר דיכול לעכב עליו דאיכא דררא דממונא, אבל בנידון דידן שמונעו מלראות רשות הרבים אין בכך כלום".

אבל המבי"ט בתשובה כתב להיפך מתשובת הרלב"ח והתומת ישרים.

וז"ל המבי"ט ח"א סי' שכג –

"בפרק השותפין גבי הנהו תרי אחי דפלגי חד מטייא אספלידא וכו' אצל ההוא דמטייא תרביצא וקא בני אשיתא אפומא דאספלידא א"ל קא מאפלת עלי וכו' ופי' ר"ת שמהאספלידא היה יכול לראות לשדותיו דרך התרביצא וקאמר מאפילת עלי היינו שהיה מעכבו שלא היה יכול לראות לשדותיו. וכן בפרק ההיא דלקמן דאין להם חלונות וכו' והביא במרדכי פרק השותפין פירוש ר"ת וכתב ומסקינן דלא מצי למימר אדור כדדיירי אבהתי ועוד ראיה לפי' ר"ת דאי כפירוש רש"י וכו', וכתב וכן באחין שחלקו אין להם חלונות כו' דמפרש ר"ת היינו דלא מצי למימר אדור כו' להביט מרחוק אבל וכו'. ומשמע לפירושו דהכא גבי אחי הוא דלא מצי למימר, אבל בעלמא יכול לטעון קא מאפלת עלי כפי' ר"ת. ואפילו לפי' רש"י ז"ל היינו משום דלישנא דקא מאפילת עלי לא משמע כפי' ר"ת, אבל היכא דמפסיק במחיצה ומונע אותו מלהביט למרחוק נראה דמצי לטעון. נאם המבי"ט".

ובשו"ת מהרש"ם ח"ג סי' שעו כתב –

"ומה ששאל באחד שהעמיד פירלייב (פרוזדור) או פאציניע (מרפסת בכניסה לבית) לפני פתחו לצד רה"ר. והשני טוען שמזיק לו היזק ראיה שאינו יכול להסתכל בעומד על פתחו להלאה. והביא מדברי כנה"ג בשם רלנ"ח שהובא בפת"ש סי' קנ"ד סק"ח. הנה בתשובת מבי"ט ח"א סי' שכ"ג מבואר להיפוך, אבל גם בתשובת תומת ישרים סי' קנ"ט פסק כהרלנ"ח. א"כ אם כבר עשה, בודאי יוכל לומר קים לי. אבל מ"מ היכא דהשני יש לו חנות שמתפרנס ממנו נראה דלכו"ע יוכל למחות בו שמזיקו במניעת ביאת הקונים אליו, ע"י שלא נראה פתח חנותו מרחוק".

אך יתכן לנטות מדברי מהרש"ם והיה מקום לומר שאין הכרח בתשובת המבי"ט דאיירי בהסתרת הנוף, ופליג על מהרלב"ח ותומת ישרים, ויתכן שדבריו נאמרו ביחס למניעת ראיית שדותיו לפיקוח על הפועלים בלבד, וכפירוש מהרלב"ח ותומת ישרים בדעת ר"ת. ובמ"ש מהרש"ם "אם כבר עשה, בודאי יוכל לומר קים לי",

עיין מה שהערנו בזה להלן סי' כח.

העולה מדברינו –

בשאלה זו של הסתרת הנוף, לדעת מהרלב"ח וספר תומת ישרים אינו יכול למונעו, והמבי"ט אליבא דמהרש"ם חולק, אך הכרעת המהרש"ם למעשה שאינו יכול למונעו.

ד. טענת התובעת על ירידת ערך הדירה

הושמעה טענה המתייחסת לירידת ערך הנכס של התובעת עקב בניית המחיצה.

נפתח במש"כ הרא"ש בתשובה (כלל ה' סי' ג') ביחס לטענה כזו –

"שאלה. ראובן יש לו מקום מושב בבית הכנסת סמוך למקום מושבו של שמעון. וראובן הנזכר רוצה לעשות מחיצה, בין מקומו למקום שמעון, ושמעון מעכב עליו, שהוא אומר כי עתה הוא ראשון, וכשיהיה שם מחיצה לא יהיה ראשון, ונמצא שהוא מפסידו. וראובן אומר שאינו יכול לעכבו, לפי שבידו הוא להשביח מקומו ולעשות בשלו מחיצה, כי לא נשתעבד לו לכך. תשובה. יראה לפי דעתי שהדין עם ראובן ... ועוד, דאפילו שותפות אין כאן, דראובן אין לו כח להשתמש בחלק שמעון ולא שמעון בחלק ראובן, אלא שכנים הם, וכל חד וחד בדידיה קא בנה. אמנם ראובן יעמיד כל המחיצה בחלקו, כי אין לו כח למעט חלק שמעון, כיון דמן הדין אינו יכול לכופו לחלוק ... ועוד, אפילו לא יהיה מנהג לחלוק מקומות, וגם שמעון נפסד בחלק המחיצות, שאם היה בא למכור מקומו יפחתו דמיו מחמת שאינו ראשון כאשר היה בתחלה, נראה לי שבשביל הפסד זה לא ימנע ראובן זה מלחלוק. שכל ההרחקות השנויות בבבא בתרא (פרק לא יחפור), היינו דוקא היכא דדבר הנסמך מזיק לשכנו בגוף ממונו. כגון הסומך בורו לשדה חבירו, שהוא מזקיקו להרחיק כשיבוא לסמוך בור, גם הוא אומר כל מרא ומרא מרעית לי לארעאי (שם דף י"ז:), וכן כל ההרחקות דלא יחפור, או שמאפיל עליו, או מחמת הריח, או פסקת לחיותאי. אבל אדם הבונה בתוך שלו להשביח נכסיו, ואינו מזיק לגוף ממון חברו, אלא שמפחיתו מדמיו, כי האי גונא לא הצריכו חכמים להרחיק. כההיא דפרק לא יחפור (דף כ"א:) עושה אדם חנות בצד חנותו של חבירו, ומרחץ בצד מרחץ של חבירו, ואינו יכול למחות בידו, מפני שיכול לומר לו אתה עושה בתוך שלך ואני עושה בתוך שלי. ואע"פ שהדבר ידוע שהחנות של הראשון דמיו נפחתים, שיותר היה נמכר ביוקר כשלא היה במבוי אלא חנות אחת, אף על פי כן אינו יכול למחות בידו. ואע"ג דקאמר תנאי היא, ורבן שמעון בן גמליאל פליג, דאמר אף לשכנו כופהו, היינו משום שיורד לאומנותו ופוסק חיותו, אבל משום דדמי חנותו נפחתים, לא פליג. אמנם, אם נהגו במדינות הללו, כשמוכרים מקומות בבית הכנסת, שמוכרים מושב הראש ביוקר והשני בפחות, וכן כלם נפחתים לפי התרחקם ממושב הראש. אם עתה בחלוק מחיצה יפסיד מקום מושב הראש חשיבתו, לא יוכל ראובן לחלק, כי אדעתא דהכי קנה מקומו בפחות מדאי מושב הראש, שאם יוכל לעשות מקומו ראש, למה נפחת דמי מקומו. ושלום, אשר בן ה"ר יחיאל ז"ל".

הרי מבואר בדברי הרא"ש שאם אדם עושה בתוך שלו ואינו מזיק את חבירו, אלא שעל ידי כך רכושו של חבירו פוחת, אין מקום לטעון לפיצוי עקב כך. אלא רק אם מלכתחילה מכרו את המקומות בבית הכנסת במחיר מסויים מתוך הנחה שהמחיר נקבע בהתאם למיקום של כל מקום, אם האחד עושה מעשה שיש בו משום שינוי הסדר, הרי מעיקרא אדעתא דהכי קנה שמקומו שוה ערך מסויים ביחס למקום חבירו ולא יעשו שנויים.

והנה החתם סופר חלק או"ח סי' כו כתב –

"שרש דין זה של עליית המקומות הוא מרמ"א חו"מ רס"י קע"א משתי תשובות הרא"ש כלל ה' סי' ג' וסי' ז' והגאון דגול מרבבה כתב שסותרים זא"ז ולא עוד אלא שדבריו בסי' ג' סותרים מיני' ובי'. ועיינתי בהם ולפע"ד אין כאן סתירה רק הגהה מועטת צריכה. והנה בסי' ג' הוה ב' ישבו זה בצד זה בספסל בלי מחיצה ביניהם, ורצה ראובן לעשות מחיצה ולהכניסה לחלקו, ושמעון ע"י עשיית המחיצה יהי' ראובן עליון ומושבו של שמעון למטה ממנו ומפסידו, ודבר זה נשאל גם לרשב"א ח"ג סי' קנ"ה והשיב בפשיטות שאין שמעון יכול למחות, והרא"ש האריך קצת וכתב שאין שום מעלה או ריעותא בתפלה אם הוא במקום זה או במקום זה, ואי משום עליית המקומות לענין כבוד היושב עלי' לא מצינו בשום מקום שלא יהי' רשאי לעשות בגבולו מפני הפסד שכינו שאינו מגיע לא לגופו ולא לממונו אלא שלא יהא מכובד כ"כ, אמנם אם מנהג המקום להעלות בדמים בשביל זה ואלו כשקנו מקומות הללו קנאום בזול וע"י שעושה מחיצה ונתעלה נתייקר מקום מושבו ונפחת מקום שמעון נמצא גורם לו הפסד בממונו, אז אין ראובן רשאי לעשות מחיצה אע"פ שעושה בשלו, זהו כוונתו בסי' ג' אלא שהוא מוטעה קצת ... משא"כ בסי' ג' שהוא עושה בשלו אי ליכא פחיתות ממון לית לן בה, ובזה אתי' פסקי הרא"ש ורמ"א ועל מקומם יבואו בשלום".

ומבואר שהחתם סופר באר בכוונת הרא"ש שאף אם בונה בתוך שלו, אינו רשאי לעשות כן אם על ידי כך מפחית מערך רכושו של חבירו. אך דברי החת"ס צ"ע, ומפשטות לשון הרא"ש עולה כי כל עוד עושה בתוך שלו ואינו מזיק לחבירו לית לן בה, אף אם הנכס של חבירו יורד בערכו, כגון חנות שפתח בסמוך לחנות של חבירו. ושאני מש"כ הרא"ש בסוף התשובה, דמעיקרא אדעתא דהכי קנה במחיר מסויים, שהמצב ישאר ללא שינוי, ולא יוכל לשנות את ערך מושבו של חבירו על ידי בניית מחיצה וכדומה.

ואמנם בשו"ת עמק שאלה (להגרמ"ד טברסקי ז"ל) חלק או"ח סי' ב' הביא את דברי הרא"ש ומש"כ עליו החתם סופר, וכתב –

"וכבר הקשו דדברי הרא"ש בתשובה שם סתרי מני' ובי'. ומה שכתב החתם סופר בתשובה כ"ו וכ"ט ליישב דמתחילה מיירי שאין נפחת דמים רק הורד כבודו, וגם הוא עושה בתוך שלו והוה תרתי למעליותא, דבריו רחוקים ואי אפשר כלל לאומרם. והמעיין בתשובה שם כתב להדיא דאף אם נפחתו דמיו, כיון שעושה בתוך שלו יכול לעשות, ומביא על זה ראיה מחנות בצד חנות חבירו. אמנם לענ"ד נראה דכוונתו דאם מתחילה בעת שמכרו הראשון ביוקר והשני בפחות והשלישי עוד בפחות, הרי כל אחד משועבד לחבירו שמקומו יהיה ראשון ואחריו יהיה הוא השני ואחריו יהיה חבירו השלישי, ומתחילה קנו המקומות מהקהל על דעת כן, ולזה אי אפשר להם לשנות מכפי אשר מכרו לו. ומתחילה מיירי בתשובה שהקהל מכרו בסתמא, אף שעתה נ"מ בדמים אם יהיה ראשון וחבירו שני, יכול הוא להשביח את מקחו. אבל אם מתחילה מכרו הקהל הראשון ביוקר והשני בפחות והשלישי בפחות מהשני, הרי זה כמו שהתנו בתחילה שיהיה הוא ראשון וחבירו שני דוקא, ובכה"ג אין יכול לשנות דבר מכפי קנייתו, וזה ברור בדברי הרא"ש".

וכן בשו"ת עזרת ישראל סי' קל (המובא בספר ליקוטי הערות על החת"ס חאו"ח סי' כו) תמה על החתם סופר דהא מבואר ברא"ש באר היטב שאדם הבונה בתוך שלו, אף שעל ידי זה מפחית את חבירו בדמיו, אינו יכול למחות, מכיון שאינו מזיק לגוף ממון חבירו, וכמבואר מראיות הרא"ש מהא דעושה חנות וכו'. ומש"כ הרא"ש בסוף דבריו כוונתו דמוכח ממה שהוזילו לו מקומו, בודאי אדעתא דהכי מכרו לו שלא יעשה מחיצה, שאם היה בכחו לעשות מחיצה לא היו מוכרים לו בפחות, וא"כ נתרצה בלא מחיצה, אבל בלא"ה לא היה הראשון יכול למחות, אף שעל ידי זה יוזל דמי מקומו.

וכן מבואר בתשובת הבית יצחק חחו"מ סי' מ' שנביא להלן, שבאר בפשיטות את תשובת הרא"ש דלא כחתם סופר.

העולה מדברינו, מאחר שהרא"ש כתב "שאדם הבונה בתוך שלו להשביח נכסיו, ואינו מזיק לגוף ממון חברו, אלא שמפחיתו מדמיו, כי האי גונא לא הצריכו חכמים להרחיק", ה"ה בנידון שבפנינו, הנתבע רשאי לבנות בתוך שלו. ולא מצינו שאדם יוכל למנוע בניית בית מגורים בסמוך לביתו בטענה שעקב כך יופחת ערך ביתו.

גם אליבא דשיטת החתם סופר, דוקא בבית משותף שכל הדיירים שותפים בבניין זה, יש מקום לטענה שהשותפים השתעבדו זה לזה שלא לבנות בלא רשות שאר השותפים אם בעקבות כך ירד ערך הנכס של אחד מהם. משא"כ כאן שהצדדים הם שכנים בלבד בלא שותפות.

והנה שנים מגדולי האחרונים, הבית יצחק והמהרש"ם, דנו בשאלה שהיתה מעשית בזמנם. לפי החוקים שנהגו בזמנם, דיירי בית משותף שלמו תשלום מס גדול אם אחת הדירות הושכרה לאחר, ואז כלם שילמו תשלום מס מוגדל, לרבות בעלי הדירות שאינם משכירים את דירתם.

התעוררה השאלה, האם המשכיר שגרם לשאר הדיירים לשלם תשלום מס מוגדל, מחוייב לפצותם על התוספת שנאלצו לשלם בעקבות כך שהוא משכיר את דירתו. בשו"ת בית יצחק חלק חו"מ סי' מ', התיר להשכיר, ופטר את המשכיר מפיצוי שאר הדיירים. ואילו מהרש"ם פסק לחייבו בתשלום התוספת שנאלצו לשלם מחמתו. עיקרה של השאלה נסוב בנקודה זו, האם כשאדם פועל בתוך שלו, ועקב כך נגרם לשני נזק עקיף, האם יש לדון זאת כגרמא בנזיקין או גרמי.

כאמור הבית יצחק פסק להתיר להשכיר, כפי שנביא להלן חלק מהתשובה, ממנה עולה כי הבית יצחק כתב כמה סברות לבסס מסקנתו, אך מתוך דבריו עולה שגם בנידון שלפנינו הבית יצחק ודאי היה קובע שאין מקום לטענה המתייחסת לירידת ערך הנכס של התובעת

בתוך דבריו כתב הבית יצחק –

"ודאי מעיקרא אדעתא דהכי נשתתפו, שאם ירצה להשכיר חלקו שלא ימחה בידו בשביל הפסד זה, ועיין תשובת הרא"ש כלל ה' סי' ג' שכתב היכא שבא לחלוק שני מקומות וז"ל אפילו לא יהיה מנהג לחלוק מקומות וגם שמעון נפסד בחלק המחיצות וכו' שכל הרחקות השנויות בב"ב היינו דוקא היכא דדבר הנסמך מזיק לשכנו בגוף ממונו. אבל אדם הבונה בתוך שלו להשביח נכסיו ואינו מזיק לגוף ממון חבירו, אלא שמפחיתו מדמיו, כי האי גונא לא הצריכו חכמים להרחיק, כי האי דעושה אדם חנות בצד חנותו של חבירו ואע"ג פסוק חיות, אבל משום דדמי חנותו נפחתים לא פליג. ולבסוף מסיק אמנם אם נהגו במדינות הללו כשמוכרים מקומות שמוכרים מושב הראשון ביוקר וכו' לא יוכל ראובן לחלוק כי אדעתא דהכי קנה מקומו עיי"ש. ומדבריו יש ללמוד כיון שסתם בתים עומדים לשכירה מה שמשכיר אחד וע"י כן יהי' היזק מבחוץ לשני, לא איכפת להאחד כיון דבשלו הוא וחלק השני לא נפסד בגופו, אך שהיא הפסד מבחוץ, ואינו דומה לכל הני דינים בב"ב, והובאו דברי הרא"ש בבית אפרים סי' כ"ו ... מיהו יש לחלק בנ"ד להך דתשובת הרא"ש דשם ל"ה היזיקו ברור וכאן ברי הזיקו. מיהו מדברי הרא"ש משמע דהטעם הוא משום שאינו מזיק לגוף הממון וה"ה הכא ... ולעיקר הדין, הנה דעת קצת פוסקים הובא בסי' ס"ו במוכר שט"ח על בנו ומת הבן מוחל לעצמו וא"צ לשלם מדינא דגרמי כיון שמכוין להנאתו, וזה דעת הראב"ד פ"ז מהלכות חובל בעושה מלאכה בפרת חטאת פטור, כיון שמכוין להנאתו ל"ש שלא יהא כ"א ... ועכ"פ כיון דלדעת הראב"ד אדם העושה דבר ומכוין להנאתו וגורם היזק לחבירו א"צ לשלם לחבירו, י"ל דבעושה בשלו לכ"ע א"צ לשלם. ועד כאן לא פליגי עליה אלא בעושה בשל חבירו, כגון בעושה מלאכה בפרת חטאת או במוחל שט"ח לחבירו, דעושה בשל חבירו דהחוב נקנה לחבירו, דמה שכתב התומים סי' כ"ה דעושה בשלו היינו בשעבוד הגוף, ועיין בבית אפרים סי' ל"א חלק ח"מ שמפקפק בזה. ועכ"פ עיקר החוב נקנה לחבירו, ולדעת תשובה הנ"ל גם שעבוד הגוף נקנה לחבירו באם שלא ימחול, אבל בעשה בשלו ומכוין להנאתו, לכ"ע א"צ לשלם בגורם לבד. ומה דמחייב ר"מ במסכך גפנו על גבי תבואתו, שם לא כיון להנאתו, דהרי גם שלו נאסר, וכן בהך דחולין דמשני הב"ע באית לי' שותפות, וה"ט דמודה רבי יוסי בגירי דיליה אף דעביד בשלו, כיון דתיכף בא ההיזק מחויב להרחיק, דגרע מגרמא והוי מזיק ממש. ולפ"ז בנ"ד דמכוין להנאתו ועושה בשלו אינו מחויב לשלם לחבירו. וכת"ה כתב דכיון דתיכף משועבד הבית לנתינת המס הוי גירי דיליה, וההיזק בא תיכף, והוי מזיק ממש וכמו שנוטל משכון של חבירו ולוה מעות עליו, דמחויב לפדות המשכון. ואינו דומה לזה, דכאן הוא משכיר בית לחבירו, ואינו מוסרו הוא למלכות. ומה שאח"כ יודע הדבר, וע"י כן ישלם מס הוי רק גרמא בעלמא ... אמנם מה שדימה כת"ה למוכר ביתו לעכו"ם בסי' קע"ה סעיף מ' דמשמתינן לי' עד דמסלק היזקו, יפה כתב. דשם ג"כ עושה בשלו ומכוין להנאתו. ועיין בטור שם דיש מחלקין היכא שאינו מוכרו לפרנסתו, אלא להרויח, אינו רשאי למכור לגוי, אפילו אינו מוצא ישראל שרוצה לקנותו. אבל הרוצה למכרה בשביל פרנסתו ואינו מוצא ישראל לקנותה, יכול למוכרה לגוי, ויקבל עליו אונס שיבא מהגוי. והרא"ש ותוס' כתבו והוא שיכול למוכרה לישראל באותן הדמים שקנאה הגוי, וכן פסק המחבר, ומשמע דאם אינו יכול למוכרה לישראל, אינו צריך לקבל אונסא דמתילד. וכ"כ מהרשד"ם סי' רל"ג. ולפי"ז ה"ה בנ"ד, נלע"ד דאם רוצה להשכיר בשביל הרוחה יכול למחות בידו שלא יגרום לו היזק, דבנ"ד אולי גם הרא"ש מודה כיון שההיזק נצמח על ידו, והוא עושה בשביל הרוחה וברי היזקו, משא"כ אם הב"ד רואין שהוא נדחק לפרנסה, ומה"ט משכיר חלקו, אינו יכול למחות בידו, וא"צ לשלם ההיזק לחבירו, כן נ"ל בדין זה. ואמנם י"ל כיון דבש"ע לא הובא שיטה זו, אך המחבר פוסק כהרא"ש דאם אינו מוצא ישראל לקנותו יוכל למכור לעכו"ם, אף שיביא לחבירו לידי הפסד הוא עושה בשלו. ה"ה בנ"ד כיון שעושה בשלו והבית עומד להשכיר, כמבואר סי' שמ"ג, לא איכפת לי' מה שיגרום היזק לחבירו, ואין ראיה ממה דפסקינן במוחל לעצמו בסי' ס"ו סעיף כג שמחויב לשלם מדינא דגרמי, דשאני התם דקא משתרשי ליה, כמו דאמרינן בחולין קל"א, והוא מרויח ע"י מה שגורם היזק לחבירו. משא"כ הכא, אף שנוטל שכירות, מ"מ אינו מרויח מה שחבירו נפסד על ידו, וכ"כ הש"ך סי' ק"מ דמה"ט יורש שמכר נכסי אביו חייב לשלם הדמים משום דקא משתרשי ליה, הנה דעת הרא"ש בסי' ק"ז דא"צ היתומים לשלם דלא מקדי מזיק שעבודו כיון שלא קלקלו בגוף הקרקע כלום עיי"ש. א"כ בנ"ד נמי כיון דלא משתרשי ליה, ולא קלקל גוף הקרקע, אף שע"י כן הקרקע השתעבדה לשלם, מ"מ פטור. ועיין בבית אפרים סי' כ"ו שכתב דמה"ט לשיטת הגדולי תרומה מותר למחול לעצמו לכתחלה, אף דעושה מלאכה במי חטאת חייב בדיני שמים, שם עשה מלאכה בשל חבירו, משא"כ במוחל עשה בשל עצמו. ונלע"ד נראה לחלק, דהיכא דמשתרשי מקצת בשל חבירו חייב, וכמו הך דעושה מלאכה במי חטאת. משא"כ היכא דלא משתרשי מידי בשל חבירו, וכמו שכתבו התוס' כתובות ל' דהיכא דמחסרו לחבירו פחות משוה פרוטה, חייב לשלם עבור כל הנאה. והתוס' ב"ק צ"ח כתבו דהיכא דעשה לחבירו היזק במקצת בידים חייב לשלם עבור כל הגרם אף לרבנן ... ה"ה היכא דמשתרשי במקצת חייב עבור כל ההיזק, משא"כ בנ"ד דלא משתרשי בשל חבירו, ואינו נוגע בממון חבירו. ואינו דומה להא דבור ואילן דמודה רבי יוסי בגירי דיליה, דשם נוגע בשל חבירו בגוף ממונו כמ"ש הרא"ש, וכאן אינו עושה בשל חבירו מידי ... ועכ"פ הדבר מבואר דהיכא דאינו עושה בשל חבירו, אך בממונו, ואינו נוגע בממון חבירו, ולא משתרשי בממון חבירו מידי פטור. וה"ה בנ"ד, ואף לכתחלה שרי, כמו שלדעת המחבר מותר למכור לנכרי, היכא שאינו מוצא למכור לישראל, וזה ג"כ ע"כ מה"ט. וכבר כתבתי דאין ראיה ממה דפסקינן בסי' ס"ו במוחל לעצמו חייב לשלם, וכן בסי' ק"ז ביתומים שמכרו הלכה כדעה ראשונה, דשאני התם דקא משתרשי ליה. ועיין בסמ"ע בסי' שפ"ו בזורק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות ובא אחר וסילקם, להמחבר חייב, וי"א דזה מקרי גרמא, וכתב הסמ"ע דהטעם משום דלא נוגע לגוף הממון, ובנ"ד דג"כ אינו עושה מאומה בשל חבירו וכונתו להציל עצמו מה שעומד, לכן לכ"ע פטור ומותר. סוף דבר לדעתי אינו יכול למחות לחבירו שלא ישכור, והנלע"ד כתבתי".

לעומת זאת המהרש"ם בחלק ב' סי' רסט –

"מה ששאל בדין שנים שיש להם בית אחד בשותפות, לראובן שלשה חלקים ולשמעון חלק רביעי, ושמעון יושב בעצמו בביתו, וראובן משכיר קצת מדירותיו לאחרים. ובנימוסיהם, אם משכירין אפילו רק חדר אחד, מגיע לשלם שטייערין מכל הבית. וראובן טוען שישלם שמעון רביע מכל המס המגיע, ושמעון טוען שישלם רק רביע מכפי מס המגיע אם אין משכירין מהדירה לאחרים, כיון שהיא אינו משכיר כלום. והנה בסי' קנ"ה סל"א מבואר דדוקא באין ההיזק בא בשעת מעשה מותר לעשות בתוך שלו, משא"כ בבא בשעת מעשה הוי גירי דיליה. וע"ש ס"ד גבי מעזיבה, ובטור שם סכ"א בשם תשובת הרא"ש דגם למ"ד דעל ניזק להרחיק את עצמו, דוקא בבור דבקל יוכל להרחיק הבור ולא נפיש היזיקא, וגם לא הוי תשמיש קבוע, אבל גבי מרתף דאי אפשר לבית בלא מרתף, לכ"ע על המזיק להרחיק את עצמו, ע"ש. וא"כ בנ"ד שבשעה שמשכיר ראובן דירתו חל מיד שיעבוד המס על כל הבית, ועיין ב"ב (דף נ"ה ע"ב) ותוס' שם דשיעבוד המס הוי כגבוי, וגם לא יוכל שמעון לעקור ולבטל דירתו ולהשכיר לאחרים כיון שצריך לה לעצמו, וא"כ מדינא על ראובן שלא לגרום היזק לשמעון, אף שעושה בתוך שלו, אך דמ"מ יוכל להשכיר ולקבל ע"ע המס שיחול עי"ז. ואף דבסי' קנ"ה סל"ג הובא שתי דיעות היכא דצריך להרחיק ולא הרחיק וגרם היזק אם חייב לשלם, מן הדין שירויח הוא ויפסיד לאחרים כמ"ש הפ"י בב"מ (דף ס"ה ע"א). ובבית מאיר אה"ע סי' צ"ג סכ"א דגם בגרמא חייב אם נהנה מן הגרמא, וכ"ה בשו"ת גינת ורדים הספרדי חחו"מ כלל ג' סי' מ"ב דאינו בדין שזה יהיה ניזק וזה יהנה עוד מן ההיזק, ועיין בשו"ת בית אפרים חחו"מ סי' כ"ו ובשער משפט חו"מ סי' כ"ו סק"ב באורך, ואף דבנד"ד מתכוון לטובת עצמו, הרי מבואר בסי' ס"ו סכ"ג וש"ך שם דגם בכה"ג חייב מדד"ג. ועוד דהא אנו דנים עתה מי מהם חייב לשלם, ובוודאי יש לפסוק דהחיוב על מי שנהנה, דגם אי נימא דהוי רק גרמא, מ"מ מחויב לסלק ההיזק מחבירו, ומשמתינן ליה מדין הש"ס כנודע. ועיין ב"ב (דף כ"ב) וחו"מ סי' נ"ה ס"א בהג"ה וסמ"ע ועוד בכמ"ד. ולכן פסקינן שישלם ראובן כל המס הנגרם על ידו, ולכן לענ"ד יש לפסוק דראובן חייב בכל המס המתגולל יותר ע"י שכירות חלק מדירתו".

אמנם הנידון שבפנינו אינו דומה לחלוטין לנידון בבית יצחק ובמהרש"ם. אך הבית יצחק בתשובתו קבע את הגדר - "היכא דאינו עושה בשל חבירו, אך בממונו, ואינו נוגע בממון חבירו, ולא משתרשי בממון חבירו מידי פטור", ותשובת הרא"ש היא סייעתא גדולה לפסק זה. ולפי זה ה"ה בנידון דידן אין למנוע מנתבע את הבניה.

גם אליבא דתשובת מהרש"ם, שאני התם שעושה מעשה המביא לשלטונות לגבות מחבירו תשלומי מס גבוהים מהסכומים ששולמו קודם לכן. וכעין מרביץ ארי בחצר חבירו. משא"כ בנד"ד שעושה בתוך שלו, וירידת ערך נכס חבירו נגרמה בדרך עקיפה.

על כן מאחר ושכר הדירה המשולם עבור הדירה נקבע בשיעור יחסי לערך הדירה, על כן אין מקום לטענה ביחס להפחתת שכר הדירה המשולם לתובעת.

ה. טענת תוספת לכלוך 

ביחס לטענה המייחסת למעשה הנתבע תוספת לכלוך עקב הימצאות ציפורים רבים ברחבה של התובעת, במידה שיתברר שטענה זו אכן מבוססת, יש מקום לחייב את הנתבע לעשות למניעת תופעה זו כמבואר במסכת בבא בתרא דף כג. "אפיקו לי קורקור מהכא", ובשו"ע סי' קנה סעיף לט. אמנם שם המקרה הוא שהלכלוך נגרם מהדם שהגיע על ידי המזיק וכאן מכח הציפורים בעצמן, אך אין סברא לחלק. ובית הדין ישלח אדם מומחה שיבחן האם אמנם קיים נזק כנטען.

וכן אותו אדם יבחן האם קיים "אפקט חממה" מכח המחיצות כנטען, שאם אכן נגרם נזק כזה, זהו נזק הנגרם על יד הנתבע, ועליו למצוא דרך להסירו.

במידה ומסקנת דברינו, לאחר הבירור הנ"ל, תהיה שהנתבע עשה מעשיו על פי דין תורה, או לאחר שיסדיר את מעשיו על פי הוראת בית הדין, התובעת מנועה לפעול להריסת המחיצה. ויעויין במש"כ החזו"א חו"מ ב"ב סי' יא סק"א –

"ומה שראו חכמים להתיר, ע"כ משועבד חלק שמעון לראובן לתשמיש זה. ואם הוא מוחה בו באלמות נגד הדין, הרי זה כמזיקו בגרמא והוא אביזרייהו דגזל, ומה שאסרו חכמים אם ראובן עושה באלימות הרי זה מזיק לחבירו".

ואין חילוק אם מונעו לחבירו באלימות ממש למונעו מלבנות בתוך שלו בדרך המותרת על פי הדין, או שמונעו על ידי מוסדות העיריה.

ואין מקום לטעון שמאחר שהעיריה מאפשרת לשכנים את הגשת ההתנגדות, הרי שזהו מנהג מדינה המאפשר לשכן למונעו בדרך זו. מאחר שברור שלא הקנו זכויות לשכן ברכוש שכינו, אלא שפתחו בפניו את האפשרות להיות צד לבירור שאלת אישור תוספת בניה לשכינו. אך הכללים חוזרים להיות על פי דין תורה. ומאחר שבנידון זה הנושא הגיע לבירור בדין תורה בפני בית הדין, כמתחייב על פי ההלכה, אין זכות נוספת למניעת הבניה מלבד הזכויות המוקנות על פי דין תורה.

וראיה ממה שדנו הפוסקים בהלכות ירושה, האם הבת חייבת לחתום בערכאות על ויתור חלקה בירושה שאינה זוכה בה על פי דין תורה. והפוסקים שהתירו לה להמנע מחתימה, היינו עד שישלמו לה תשלום על עצם החתימה כשכר שכיר. אבל לא עלה על דעתם שעקב זכותה בחלק מהירושה בערכאות, נחשבת לזוכה, על פי דין תורה, למרות הצורך בחתימתה.

ומהרש"ם חלק ב סי' טו כתב בשאלה זו של חובת הבת לחתום על ויתור –

"אבל כל דברי המחברים היו לפי זמנם, אבל במדינתינו הדין בנימוסיהם כי מן הערכאות שואל הנאטר לכל היורשים אם רוצים בחלק הירושה, וכשעובר הזמן המיועד מאתו ואין היורש משיב אבד זכותו. וא"כ לכ"ע מחויבות הבנות בזה להיות בשוא"ת שלא להשיב כלום. דבכה"ג ליכא שום זילותא ולא טורח ולכ"ע כופין על מידת סדום. ואם עברה ע"ז והשיבה שרצונה בהירושה, הוי גזל ממש ומחויבת לתקן המעוות ולהשיב את הגזילה שגרמה במעשיה. וכל דברי האחרונים אם מחויבת לחתום הם בלא גרמה הקלקול בידים רק בשוא"ת, אבל במדינתינו אינו כן ולכ"ע הדין כמ"ש, וכן הוא בתשובת ב"ש חו"מ סי' ק"ט. והנלע"ד כתבתי".

על כן גם בנידון דנן, מוטל על התובעת, להמנע להגשת התנגדות לעיריה, ובכפוף לכך שהנתבע ציית דינא, מאחר ומוטל עליו להשאר בשב ואל תעשה, ולא נדרשה חתימתו לאישור הבנייה. ואם הנתבע יהיה בגדר "לא ציית דינא", תוכל לפנות לעיריה לאחר קבלת אישור מבית הדין.

וכן העלו בספר עמק המשפט (להרי"א כהן שליט"א) ח"ב סי' כא, ובספר משכן שלום עמ' קח-קטו (להג"ר שלום סגל שליט"א) שאין רשות לשכן להתלונן בעיריה כנגד מעשה שעשה שכינו, כל עוד המעשה מותר על פי דין תורה. גם אם לטענתו הדבר פוגע בו, כל עוד אין טענה זו מתקבלת על פי ההלכה.

אמנם, בבית משותף, שהאחד בונה ופועל בתוך הרכוש המשותף, רשאי כל אחד משאר השותפים למונעו גם בלא טענה המיוסדת על ההלכה, מאחר שאינו חייב להרשות לחבירו לבנות בתוך הרכוש בו יש לו חלק כשותף. משא"כ בנידון דנן שהצדדים אינם שותפים בחצר, אלא שכנים גרידא, והתובעת מבקשת למנוע מהנתבע לבנות בתוך שלו.

על כן לאחר שיושלם ההליך הנוכחי בבית הדין, התובעת מנועה מלהתנגד בעיריה לכל פעולה שעשה הנתבע ושקבלה את אישור בית הדין.

מאידך נראה, שאם קיימת "תקנת קהל", כגון הסכמת הציבור שהוסכם עליהם במועצת העיר, למנוע בניה הפוגעת המראה האסטטי של הבניין, והמכערת את מראה השכונה וכיוצ"ב, יש מקום לתת תוקף להסכמה כזו, מכח הסכמת בני העיר. על כן למרות האמור בהחלטה הנוכחית, רשאי כל אחד מהצדדים להציג לבית הדין חומר מתאים תוך שלושים יום, לביסוס טענותיו, שלא התקבלו במסגרת ההחלטה הנוכחית, ולאחר מכן ינתן פס"ד סופי.

מאמר 'הסתרת נוף', מאת הרב ברוך פז שליט"א, מתייחס לפסק זה. מס' סידורי 13317.