חזקת אורה

מאמר 'הסתרת נוף', מאת הרב ברוך פז שליט"א, מתייחס לפסק זה. מס' סידורי 13317.

סימן נא - זכויות בחצר מוצמדת, וחזקת אורה

רקע    

א. הצדדים בבנין הינם שכנים שקנו את דירותיהם על מנת לחיות בשותפות. השותפות כוללת את כל השטחים המשותפים, וגם את השטחים שאינם משותפים נקנו על דעת לחיות כשותפים (בשונה מהלכות שכנים המוזכרות בגמרא שאנשים קנו שטח האחד ליד השני כאן כולם שותפים ויש לזה נפק"מ בהלכה).

ב. משפחת ש. ביקשו חתימות מכל השכנים על מנת לבנות. משפחת פ. - השכנים טוענים בברי שההסכמה לבניה היתה על דעת שיקבלו את כל מה שרצו לבנות. בדיון אמר מר ש. שלא סוכם שום דבר.

ג. משפחת פ. טענו כי משפחת ש. מנצלת את עובדת היותם על הקרקע לבנות כפי שבא לה, והם מתנגדים לבנית השכנים כדי למקסם את רווחיהם על חשבון הרווחים של כל השכנים. השכנים מתנגדים לכך ומעולם לא הסכימו לכך. משפחת ש. חרגו אפילו מגבולות הבנין ובנו ללא היתר באופן מוגזם ופגעו בכך באיכות החיים של השכנים.

ד. למצער וככל וחלילה לא תתקבל טענת השכנים בקשר להסכם, השכנים תבעו ממשפחת ש. שיפרקו את שבנו נגד ההסכם שבכתב (דהיינו היתר הבניה עליו חתמו השכנים) ויבנו כפי ההסכם שנחתם בין הצדדים.

ה. בנפרד תבעו משפחת פ. על כך שמשפחת ש. בחוצפה שאינה מצויה בנו את הגג של הסלון שלהם בגובה של חצי מטר בתוך הגובה של הדירה של משפחת פ., משפחת פ. תובעת לפרק את הגג בכדי שלא יהיה לה מדריגה בתוך הבית, וגם זה יגרום לכך שהסלון שיבנו יהיה נמוך באופן משמעותי.

ו. על משפחת ש. לעמוד בהתחייבותה להזיז את דודי השמש על חשבונם כפי שהתחייבו בשעה שבנו, הדרישה היא להזיז את הדודים מיד שכן הם עומדים בשטח לא להם.

הכרעה

א. עד כאן הטענות, וכעת להכרעה:

כידוע זכויות הבניה בבית משותף הינן משותפות לכל השכנים, והעובדה שהחצר הוצמדה לדירתו של שכן מסוים איננה הופכת אותו לבעלים על זכויות הבניה שניתן לבנות שם אלא הם משותפים לכל השכנים כך נקבע בהלכה שנקבעה בבית המשפט העליון, שהוא הפרשן המוסמך לקבוע את החוק במדינה, [וכפי שקבע הגריש"א לגבי דיינים בבתי הדין הרבניים שאסור להם לדון דיני ממונות היות ובית המשפט קבע שאסור להם כך לפי חוק, אף שבחוק זה לא מפורש], ומאחר וזכויות הבניה הינם מטעם המדינה הרי שחשוב לדעת מהי דעת המדינה בענין:

'זכויות הבניה הינם נכס שהינו בבעלות משותפת, אף על פי שאינו חלק מן הרכוש משותף. (דברי השופט מ' שמגר (כתוארו אז) בע"א 432/83 שאול מזרחי נ' מרדכי חביב פ"ד מ(4) 673, 681-680).'

ועוד נאמר:

'אחוזי בניה בלתי מנוצלים הם ללא ספק זכות בעלת ערך השייכת לכל בעלי הדירות יחד. - - - כל זכות בעלת ערך הנלווית לנכס שאינה נופלת בתחום הרכוש המשותף, שייכת לכל בעלי-הדירות יחד, ואחוזי בניה בלתי מנוצלים הם בלי ספק זכות כזאת" (דברי השופט צ' ברנזון בע"א 136/63 ולטר יוסף נ' יוחנן שורצמן ואח', פ"ד יז 1722, 1726, להלן - "פסק דין ולטר").'

ועוד נאמר:

'כי "אחוזי בניה בלתי מנוצלים יש להם ערך כלכלי לבעלי הדירות בבית משותף" (דברי השופט ד' לוין בפסק דין ביבי, בעמ' 503-501).'

ועוד נאמר:

"אין ספק שעצם הצמדת הגג ליחידה מסוימת איננה נותנת לבעל היחידה זכות לבנות על הגג כעולה על רוחו ללא הסכמת בעלי הדירות האחרות בבית, אלא גורמת אך ורק לכך שאותו חלק מהגג חדל להיות חלק מהרכוש המשותף והופך להיות חלק מהדירה" (דברי השופט י' כהן (כתוארו אז) בע"א 749/76 נחום וצביה יוסף ואח' נ' יצחק בכר, פ"ד לב(3) 617, 622-621; ויסמן, בעמ' 424).

ועוד:

"- - - והוא שנאמר: הסכמה להצמדת גג אין משמעותה עדיין גם הצמדתו של הגג הנוסף (שעל תוספת הבניה – י' ט'), אם לא נאמר מפורשות אחרת והסכמה להצמדה אין משמעותה האוטומטית הסכמה לבנות" (דברי השופט מ' שמגר (כתוארו אז) בע"א 239/79 גלבורט נ' הממונה על המרשם, פ"ד לד(2) 807, 811).

וכן: "- - - ככלל יש להבחין בין הצמדת חלק מחלקת הרכוש המשותף, לאחת מן הדירות בבית המשותף, לבין זכות בעל הדירה לבנות על השטח הצמוד. הצמדת שטח לדירתו מקנה לבעל הדירה זכות בעלות בשטח המוצמד. אך מכאן לא נובע, שלבעל הדירה קמה זכות לבנות על השטח המוצמד. זכויות הבנייה בבית-משותף שייכות (מכוח בעלותם המשותפת בקרקע) לבעלי כל הדירות בבית, וניצולן על-ידי בעל-דירה מותנה בהסכמת יתר בעלי הדירות" (דברי השופט מצא (כתוארו אז) בע"א 7156/96 יעקב וברטה שואעי נ' דניאל בכרך ואח', פ"ד נג(1) 469, 478-477).‘

הרי זכויות הבניה שנוצלו על ידי משפחת ש. היו שייכים לכל השכנים בבנין, ורק לאחר שהובעה הסכמתם של השכנים יכלו משפחת ש. לבנות, וכעת הם טוענים שהזכויות הלאה ניתנו להם בחינם, כשלהם ניתנה הזכות העודפת לבנות כרצונם וכל השכנים מוגבלים לבנות אך ורק לפי הסכמת משפחת ש.? היתכן כדבר הזה? הנשמע כדבר הזה? שכולם נתנו להם את הזכויות במתנה והסכימו שהם עצמם יוכלו לבנות רק בהסכמה? האם לא טרחו השכנים לקבע את זכותם לבנות כרצונם וכולם נתנו מתוך אהבתם לש. את חלקם בזכויות הבניה? האם בשופטני עסקינן? 

ויודגש מר ש. טען שלא סוכם שעליו לתת תמורה להסכמת השכנים לבנייתו, ועל כן הזכות בידו לעכב את בנית שאר השכנים, כי השכנים נתנו לו את זכויות הבניה חינם, האם נאמין לו נגד טענת כל השכנים?

1. הסכמה בסתמא

ב. והנה כתב הרמ"א (חו"מ סי' רסד ס"ד):

"וכן כל אדם שעושה עם חבירו פעולה או טובה, לא יוכל לומר: בחנם עשית עמדי הואיל ולא צויתיך, אלא צריך ליתן לו שכרו (ר"ן פ' שני דייני גזירות)".

הרי שנפסק להלכה שאדם הטוען שלא סוכם שישלם תמורה ביחס למה שקיבל, אינו יכול לומר בחינם עשית עמדי אלא עליו לשלם תמורה.

נמצא אם כן שמר ש. חייב בתמורה לכך שקיבל זכויות בניה על שטח ההצמדה, לתת תמורה לשכנים, השכנים טוענים בברי שסוכם שהתמורה תהיה הסכמה גורפת לבניתם כתמורה הוגנת לכך שהם הסכימו לבניה גורפת שלו ללא התנגדות.

והנה בקובץ בית אהרן וישראל (גליון קו עמוד צג) הביא בשם הגרי"ש אלישיב זצ"ל לגבי ירושת בכורה שזכויות בניה שנוספו אי"ז נחשב כשבח בקרקע מאחר ואפשר בעצם לבנות ועד עכשיו היה איסור של העיריה וכעת הם הורידו את האיסור והר"ז כמוריד ארי הרובץ על מצריו של חבירו ואי"ז שבח בעצם, וא"כ אפשר לדחות מש"כ שאי"ז נחשב שהוא קיבל משהו שהרי היה יכול לבנות על השטח שלו ללא הסכמת השכנים, אמנם זה אינו שאם הקרקע שלו לגמרי הרי זכויות בניה הוא ארי בעלמא, אבל כאן בהצמדה הרי אין הקרקע שלו שאם יפול הבנין לא יקבל את כל השטח של החצר רק יש לו את הקרקע לפירותיה כל זמן שהבנין בנוי, וא"כ אם נשתתפו על דעת שיקבל גם זכויות בניה רק בהסכמת השכנים (שזה מה שנצרך להסכמת העיריה לרשיון) הרי אין הקרקע שלו לצורך זה ללא הסכמת השכנים וא"כ אף לדעת הגריש"א שפיר נקרא שקיבל מהשכנים את הזכות לבנות.

ונחזור לדמעיקרא, לאחר שהוכח שאין ש. נאמן בטענתו, הרי הוא כאומר לא לויתי שהוא כאומר לא פרעתי, דהיינו לאחר שטען שלא סוכם כלום לא נאמן יותר לומר שסוכם משהו אחר, ועל כן בהכרח מאחר ויש לנו טענת ברי של השכנים ואין הכחשה של ש. לסיכום שזו היא התמורה (שהרי כאמור הכחשתו היא גורפת ואין לו נאמנות לומר הכחשה מסוג זה) בהכרח על טענת השכנים להתקבל.

ג. ולכל הפחות הו"ל כטענת מחיתי שהיא גוררת שבועת היסת (רמב"ם פי"א משכנים ה"ו, שו"ע חו"מ סי' קנה סמ"ג), ועל כן לכל הפחות נחייב את ש. בשבועת היסת.

ד. ובלאו הכי מקובל בבתי הדין לפסוק (ראה שורת הדין ח"ג מעמ' רסו, חשוקי חמד ב"ב נז ע"א, פסקי דין ירושלם ח"ג ע' רסד) כפי מה שכתב בשו"ת זכור לאברהם (אלקלעי – חלק ב ערך נזקי שכנים נט ע"א) שבמקום שאחד השכנים הסכים אפילו בשתיקה לבניה של חבירו הרי אם אינו מסכים אחר כך לבניה של השכן עליו לפרק את בנייתו:

"ראובן ושמעון שותפין בחצר שאין בו דין חלוקה והוסיף ראובן קצת על הבנין שלו באופן שתפס משטח החצר תחת רשותו שיעור מה ולא מיחה בו שמעון לימים בא שמעון להוסיף על בנין שלו ומחה בו ראובן ושמעון תבע שיסתור ראובן מה שהוסיף העלה דהדין עם שמעון".

ה. ומקור דבריו בשו"ת בית דוד (משאלוניקי - סי' צב) ושם כתב שאין יכול להתעקש לסתור אלא חייב לתת לשני לבנות וכך הוא כותב שם:

"וגם נראה שאם הרי"ב אומר לסתור מה שבנה כדי שלא יוסיף הרי"א והרי"א אומר לא כי אלא אני רוצה לבנות כמו שבנה ואיני רוצה שיסתור הדין עם הרי"א שכיון שכבר נטל הרי"ב מתחילה נתחייב בחליפיו שיטול הרי"א כמותו".

ו. נמצא אם כן שגם מטעם זה חייב היה מר ש. להסכים שיבנו השכנים שהרי אדעתא דהכי הסכימו שיבנו על חשבון זכויות הבניה שלהם  רק בתנאי שיתן להם לבנות בחלקם בזכויות הבניה המשותפות וכעת אינו יכול לחזור בו.

כך גם קובע החוק (חוק המקרקעין סעיף 71ב), שכידוע הוא מהווה מנהג המדינה:

'(ג) בעל דירה שהורחבה ייראה כמי שהסכים להרחבה דומה של כל דירה אחרת באותו בנין.'

ז. משכך חייב מר ש. להסכים לכל בניה שביקשו לבנות השכנים מלמעלה שכן לאור התנהגותו בדי"ת קיבל על עצמו כאמת את טענותיהם של השכנים וכפי שביארנו.

ח. ובלא"ה הרי אין דין הבניה כיום כדין הבניה בזמן חז"ל שהיום אנשים שקונים דירה מיד חושבים איך הם יכולים למקסם את הרווחים שלהם ואדעתא דהכי השתתפו וכיון שצורת השותפות הייתה שכל אחד יוכל להרויח כמה שיותר לא יעלה על הדעת ששכן אחד ירויח הכל ויפריע לשכנים להרויח וכמו שהבאנו לקמן שכ"כ בעל הפתחי חושן זצ"ל שלא מסתבר שאדם בשביל הסוכה שלו יפסיד את השני חדר שלם, ועל כן מבחינת האיזון בטענות צריך לבדוק למי יהיה נזק יותר גדול שעל דעת זה לא השתתפו האם בכך שיהיה לש. פחות אור הסכימו כולם כשקנו את דירותיהם שש. ירויח מכל הכיוונים וכולם לא ירוויחו כלום, הרי ברור שלא השתתפו על דעת שש. יהיה לו אור ואויר והכל וכולם לא יוכל לבנות חדר ויפסידו מטרים שיכולים לקבל בדירתם.

2. חזקת אורה על תוספת בנייה

ט. לגבי טענותיו של ש. על כך שיש לו חזקת אורה בבניה החדשה שבנה ראשית, כתב הרמ"א (סי' קנד ס"ז) שיש בזה מחלוקת אם צריך חזקת ג' שנים וא"כ יתכן שכלל אין לו חזקה בכל אופן שהרי עדיין לא עברו ג' שנים מהזמן שבנה, ונמצאת חזקתו תלויה במחלוקת שהביא הרמ"א.

י. ואפילו להסוברים שהיא חזקה מיידית (ראה שם סי' קנה סל"ה) ולא חזקת ג' שנים הרי כל הסיבה שיש חזקה היא ממה שהוא ראה אותו בונה ושותק כמש"כ השו"ע שם, אבל כאן שהיה הסכם בין הצדדים למה ימחה? וא"כ אין לו שום הוכחה על חזקת טענה.

יא. ועוד הרי הדין מבואר בשו"ע שאין לחלון חזקת אורה רק במקום שהיה יכול למחות בו אבל אם עדיין לא בנה שלא היה יכול למחות בו אין לו חזקת אורה (חו"מ סי' קנד סט"ז):

"ראובן שהוציא בליטת עלייתו לחוץ ופתח בו חלון, ולסוף נמלך שמעון שכנו שכנגדו להוציא גם הוא בליטת עלייתו, וטוען ראובן שירחיק בניינו מכנגד חלונו, כדי שלא יאפיל, שהדין עם שמעון, מפני שכיון שמנהג המקום שרשאי להוציא זיזין וגזוזטראות לרשות הרבים, הוי כחצר השותפין, וכשפתח ראובן חלונו כנגד האויר של עליית שמעון שלא כדין פתח, כיון שגם שמעון היה יכול להוציא בניינו, ועד עתה לא היה שמעון מקפיד כי לא היה מזיק לו ולכן לא היה יכול למחות בידו, הלכך אין חזקה לראובן, ויכול שמעון לבנות כנגד חלונו".

 יב. ואם כן מאחר ולא היו יכולים למחות בו במצב שעדיין לא בנו ואף רשיונות לא היה להם אין בכך שום חזקה, ואין בכך חזרה ממה שטענו השכנים שנתנו לו לבנות כרצונו שהרי שוברו בצידו שהם סיכמו מפורש שלא יוכל לעכב אחר שיוכלו לבנות כרצונם, טענה זו יפה כוחה גם להוציא מרפסת מעל החלונות החדשים שבנה.

 יג. ובלא"ה מרפסת בשיעור מסוים ניתן לבנות שכן היא איננה מסתירה לגמרי את האור, וודאי שאם הוא מוסיף ובונה חלון ענק הרי זה כאכסדרה (חו"מ סי' קנד סכ"ז) שכיון שיש לה אור גדול אי"ז מוסיף לו בחזקת האורה שלו.

 יד. ומהו השיעור שאינו מעכב?

כתב במשפטיך ליעקב (ח"ב סי' מ אות ב, מס"ד 731 באתר זה) שמטר ועשרים ודאי מחשיך וחצי מטר ודאי לא מחשיך.

אמנם עיין עוד בעמק המשפט (ח"ג סי' כג אות י) שכתב:

"דבזמננו אולי גם הכסף קדשים יודה דניתן להוציא מרפסת מעל חלון באיזה שהוא שיעור להרחקה דהרי המנהג של העיריות הוא לאשר בניית מרפסת מעל החלונות, והמנהג הוא אכן לבנות ברשיונות הניתנים לכך, וכיון שיש מנהג בזה בזמננו אולי יש לדון דאולי גם הכסף קדשים יודה".

וכן כתב בשו"ת שערי יושר (חנניה - ח"א חו"מ סי' נה עמ' רסג) בשם הגרי"ש אלישיב זצ"ל שההרחקה בחזקת אורה של חלונות צריך להיות לפי המנהג של העיריה.

טו. ואפילו החלונות שהיו בהסכמה הרי שמאחר והשכנים הסכימו שחותמים לו רק על דעת שגם הם יכולים כרצונם הרי אם כן אין לו חזקה על כך שמראש ידע שהוא מקבל חלונות שיתכן שיהיו מואפלים.

טז. זאת ועוד שהרי בזמנינו אין חזקת אורה אלא שלא יסתום החלון לגמרי אבל מה שמאפיל לו אין בזה חזקה, וכן נוהגים לפסוק בבתי דין רבים, שהרי מקור מה שיש לו חזקת אורה כתב השו"ע (חו"מ סי' קנד סכ"ז):

"שני אחים שחלקו חצר מדעתן ושמו הבנין והעצים זה כנגד זה ולא השגיחו על שומת האויר, והגיע לא' מהם בחלקו תרבץ החצר ולשני האכסדרה, אם רצה בעל החצר לבנות כותל בסוף חלקו, בונה בפני האכסדרה, ואף על פי שמאפיל עליו, שהרי לא שמו האויר. ... ודוקא באכסדרה שיש לו אור יותר מדאי, אבל החלונות הצריכים לבית אינו יכול לבנות כנגדן, וכל שכן שלא לסתמו, דבית בלא אור אינו שוה כלום (טור וכ"כ הרא"ש)".

נמצא אם כן שכל הסיבה שנתנו חזקת אורה לבית היא כי בלא זה אינו שווה כלום, וכי חלון שיש מעליו מרפסת אינו שווה כלום?

יז. אם כן נראה שבמקום שמבקשים להוציא מרפסת מעל חלון מותר, וכך מנהג בתי הדין שעד 1.50 מטר נותנים לבנות שהרי אין זה נחשב ללא אורה אלא אדרבה נשארת האורה הנצרכת לצורך בית כמו שמבואר בשו"ע.

יח. ועוד שהרי היום יש חשמל וא"כ אין זה נחשב "בית בלא אור שאינו שווה כלום" ויוכיחו על כך הסכומים הגבוהים שאנשים משקיעים לבנות במרתפים ובמקומות שאין חלון בכלל רק אוורור והטעם כנ"ל שהמציאות השתנתה היום ובית בלי אור כן שווה, וכן המציאות שרוב האנשים בלא"ה סוגרים את חלונותיהם שלא יציצו בהם השכנים ממול, (ובפרט בקומת קרקע), ועל כן במקום שאינו רוצה לסתום את האור לגמרי רק להחשיך קצת איך אפשר להגיד שאסור לו לבנות כי "בית בלא אור אינו שווה כלום" והיום השתנתה המציאות והוא כן שווה? ואיזה נזק יש שיש קצת ההאפלה, אבל על זה אין חזקה רק שבלא זה אינו שווה כלום, ואם כן מאחר שאינו אינו שווה כלום חייב לתת לו לבנות.

יט. לגבי מה שרוצה שלא יבנו מעל מה שבנה כיון שיש לו חזקת אורה (ואפילו בחלונות שישנם בהיתר) כיון שמגביהים את הקיר שמאחורי החלון שהוא מצד צפון וזה גורם להאפלה, הנה לבד ממה שהקיר מאחורי החלון אין בזה בכלל שום חזקה שלא להגביה עליו שכל החזקה שיש לאורה של החלון הוא רק מכנגדו או מצדדיו אבל מאחוריו אין לו שום חזקה כמש"כ בשו"ע (סי' קנד סכ"א):

"בנה כתלים משני צידי החלון, צריך להיות ביניהם רוחב ד' אמות, והחלון באמצע הארבע, ולא יסכך על גביהם אלא אם כן הרחיק הסיכוך מהכותל שיש בו החלון ד' אמות, כדי שלא יאפיל עליו".

כ. הרי דאין צריך להרחיק אלא מצדדיו (וכמובן מכנגדו) אבל מאחוריו אין לו שום חזקת אורה על כך, וכך מוכח גם מהמשך מה שכתב בשו"ע שם (סי' קנד סכ"ו):

"אחד מהשותפין שרצה להגביה הכותל המשותף ביניהם (על) הוצאתו יותר על ד' אמות, אף על פי שהוא מאפיל החצר אין חבירו יכול לעכב עליו".

הרי דהגבהה של כותל אפילו כמה וכמה אמות אין נגדה טענת חזקת אורה שכיון שיש שם כותל ועל כן מאחורי החלון שתמיד זה יהיה הגבהה של כותל אין שם טענת חזקת אורה.

כא. והטעם בזה שהרי האור מגיע מלמעלה ורק בזמנים שהשמש באה מהצד זה מאפיל ואין לו חזקה על השמש שהיא שלו, ונמצא אם כן שבמקום שאין שמש באה מהצד ההוא (כמו מצד צפון) ודאי אין לו שום טענה על כך.

 כב. ועי' בשו"ת מנחת יצחק (וייס – ח"ו סי' קע אות יז) להכריע כדעת הסוברים בשו"ת שמש וצדקה (סי' יד – לב) שבאופן שאין שמש ואין זה מזיק לו בפועל אין יכול לטעון חזקת אורה:

שלחנו מומחה לברר אם מעכב האורה וביאת השמש לשם, ואמר לנו בע"פ ובכתב בזה"ל:

'הגדלת המרפסת הנ"ל בשיעור כו"כ בדירת פב"פ (העליון) לא תמנע ולא תזיק לחדירת קרני שמש וכניסת אויר צח מבחוץ לדירת פב"פ (התחתון) עכ"ל'.

וכיון שכן ודאי דמי למש"כ הפוסקים שם בספר שמש צדקה דהוי בכלל זה נהנה וזה לא חסר באפילה כהאי, וכופין על מדת סדום. על כן בוודאי אין לו טענה משום האפלת אורה ומניעת ביאת השמש.

וא"כ ודאי שהבונה מצד צפון שאין שם שמש בכלל אין יכול לבא בטענת חזקת אורה.

3. חזקת אורה בסתירה לצורך בניין

כג. לגבי הבניה ה'לא חוקית' שבנה מר ש. באופן שמזיק לבנייתם של השכנים האחרים, מאחר ואין לו הוכחה לכך שקיבל אישור לבנות באופן המזיק את השכנים ואדרבה הרי שהצדדים חתמו על הסכם מחייב בכתב בו התחייב מר ש. כשביקש את חתימות השכנים לבנות לפי ההיתר שביקש מן העיריה וגם קיבל.

כד. הוכחה זו מדברי השו"ע יפה כוחה גם לטענת האפלת אורה שיש לו בחצר שטען שהרי נפסק בשו"ע שיכול להגביה את הכותל ואינו חושש להאפלת אורה היוצא מכך.

 כה. לגבי החלון ברה"ר שמר ש. טוען שיש עליו חזקת אורה, הרי את החלון המקורי שהיה לו הוא סתר ובנה בנין לאחמ"כ כך שהפסיד את החזקת אורה המקורית כמש"כ הרמ"א (סי' קנד סי"ב):

"אבל כשבעל החלון בעצמו סתם חלונו, לא הוי מחילה במה שסתמו לפי צורך שעה, אלא אם פרץ פצימי החלון שניכר שאינו רוצה לפתחו עוד, או שבנה בנין גמור לפניו וכיוצא בזה (מרדכי פ"ק דב"ב)".

כו. ואף שיש לדון בזה אם סתירה שהיא לצורך בנין נחשבת כסתירה, אבל מאידך מאחר ובלא"ה המשיך את הבנין הלאה הרי החזקה כבר לא מועילה כלל במקום ההוא, אם כן כל מה שנשאר לו הוא רק החזקה החדשה שהחזיק ומכיון שא"א לעשות חזקת אורה בבנין שהוא ברה"ר א"כ אין לו שם שום חזקת אורה.

כז. והגם שכתוב בסי"ד שחזקת אורה לרה"ר הוא כזוכה מן ההפקר שם הכוונה כמובן שאם פתח לכיון רה"ר הוא כזוכה בחזקת האורה מן ההפקר שאי"ז על חשבון רה"ר אבל מי שבנה כותל בתוך רה"ר לא דינא ולא דיינא שאין לו שם שום חזקה, וכ"כ בשו"ת משכנות ישראל (סי' ח) שהמוציא מרפסת לרה"ר אין לו חזקות שם על שכניו.

כח. והנה הגם שמר ש. הוא גונב את רה"ר בכך שבנה על רה"ר הרי שלשכנים מלמעלה מותר לבנות שארץ ישראל היא כמקום שנהגו להוציא זיזין וגזוזטראות מעל רה"ר, שהרי בהרבה מקומות בארץ ישראל ניתן לקבל רישיון למרפסת זיזית מעל רשות הרבים ממש, וא"כ על אף שאין כאן רשיון מאחר שזה מקום שנהגו להוציא לא ניתן להגדיר מעשה זה כגניבה שהרי בסופו של יום יהיה אפשר לקבל רשיון על כך.

 כט. לגבי החלון של מסתור הכביסה הרי זה חלון שאינו עשוי לאורה כפי צורתו שבזה אין לו חזקת אורה כמש"כ בשו"ע (חו"מ סימן קנד ס"י):

"בד"א כשפתחה, לתשמיש או כדי שיכנס בה הרוח, אבל אם פתחה לאורה, אפילו היתה קטנה ביותר (וגבוהה) ביותר, הואיל ולא ערער, החזיק, ואין בעל החצר יכול לבנות כנגדה או מצדדיה עד שירחיק ד' אמות, כדי שלא יאפיל עליו, שהרי מחל לו על האורה. (ובענין איזה חלון עשוי לאורה, תולה בעיני הדיין ולפי ענין החלון) (טור וב"י בשם הרשב"א)."

 4. חזקה לנוף

ל. ובלאו הכי יש להתיר לבנות על הגג של מר ש. אף שטוען לחזקת אורה כיון שהסתיר למשפחת פ. את הנוף מתחת לבנין בכך שהמשיך את בנייתו הרבה מעבר אליהם, והנה כידוע כתב ר"ת (תוס' בב"ב ז ע"א ד"ה א"ל) שיש חזקה על הסתרה של נוף ג"כ, ורק בלקוחות ואחים אינה טענה אבל בסתם הוה טענה וז"ל:

"ומפרש ר"ת שמאספלידא היה יכול לראות לשדותיו דרך התרביצא ודקאמר מאפלת עילווי היינו שהיה מעכבו שלא היה יכול לראות שדותיו וקרי לה נמי אידרונא שלא היה יכול להביט למרחוק".

וכ"כ המרדכי שם (רמז תעג), וכ"כ בשו"ת המבי"ט (ח"א סי' שכג הראשון). אמנם עי' בשו"ת מהרלב"ח (סי' מד) שנחלק בזה, וכן פסק הכנה"ג (סי' קנד ס"ק כט), ופת"ש (שם ס"ק ח), אמנם כל זה הוא רק במקום שאין ירידת ערך בכך שמסתיר את הנוף אבל אם כשרכש את הדירה שילם יותר על כך שזה חזית וכפי המציאות במקום דידן הרי אם מסתיר לו את הנוף הוא מזיק לו את ערך הדירה וצריך לשלם יותר ובענייננו עליו לתת לו את האפשרות לבנות על הגג שלו כדי שלא להוריד לו את ערך הדירה כמש"כ הרא"ש (בשו"ת כלל ה סי' ג):

"ראובן יש לו מקום מושב בבית הכנסת סמוך למקום מושבו של שמעון. וראובן הנזכר רוצה לעשות מחיצה בין מקומו למקום שמעון ושמעון מעכב עליו שהוא אומר כי עתה הוא ראשון וכשיהיה שם מחיצה לא יהיה ראשון ונמצא שהוא מפסידו. וראובן אומר שאינו יכול לעכבו לפי שבידו הוא להשביח מקומו ולעשות בשלו מחיצה כי לא נשתעבד לו לכך. ... אמנם אם נהגו במדינות הללו כשמוכרים מקומות בבית הכנסת שמוכרים מושב הראש ביוקר והשני בפחות וכן כלם נפחתים לפי התרחקם ממושב הראש. אם עתה בחלוק מחיצה יפסיד מקום מושב הראש חשיבתו לא יוכל ראובן לחלק כי אדעתא דהכי קנה מקומו בפחות מדאי מושב הראש, שאם יוכל לעשות מקומו ראש למה נפחת דמי מקומו, ושלום אשר בן ה"ר יחיאל ז"ל".

וא"כ ה"ה כאן מאחר שדירת חזית שווה יותר ואנשים משלמים על כך יותר נמצא שכשאדם קנה חזית לא ניתן להסתיר לו את הנוף הנראה מן החזית ועל המזיק לתת לו להשלים לעצמו את החסרון ואם אי אפשר הוא צריך לשלם לו את ירידת ערך הדירה.

לא. ובאמת חילוק זה כבר נזכר בשו"ת חת"ס (או"ח סי' כו):

"שרש דין זה של עליית המקומות הוא מרמ"א (חו"מ רס"י קע"א) מביא תשו' הרא"ש (כלל ה' סי' ג' וסי' ז) והגאון דגול מרבבה כ' שסותרים זא"ז ולא עוד [אלא] שדבריו בסי' ג' סותרים מיני' ובי'. ועיינתי בהם ולפע"ד אין כאן [סתירה] רק הגהה מועטת צריכה. והנה בסי' ג' הוה ב' ישבו זה בצד זה בספסל בלי מחיצה ביניהם ורצה ראובן לעשות מחיצה ולהכניסה לחלקו, ושמעון ע"י עשיית המחיצה יהי' ראובן עליון ומושבו של שמעון למטה ממנו ומפסידו, ודבר זה נשאל גם לרשב"א (ח"ג סי' קנ"ה) והשיב בפשיטות שאין שמעון יכול למחות, והרא"ש האריך קצת וכ' שאין שום מעלה או ריעותא בתפלה אם הוא במקום זה או במקום זה, ואי משום עליית המקומות לענין כבוד היושב עלי' לא מצינו בשום מקום שלא יהי' רשאי לעשות בגבולו מפני הפסד שכינו שאינו מגיע לא לגופו ולא לממונו אלא שלא יהא מכובד כ"כ, אמנם אם מנהג המקום להעלות בדמים בשביל זה ואלו כשקנו מקומות הללו קנאום בזול וע"י שעושה מחיצה ונתעלה נתייקר מקום מושבו ונפחת מקום שמעון נמצא גורם לו הפסד בממונו, אז אין ראובן רשאי לעשות מחיצה אף על פי שעושה בשלו, זהו כוונתו בסי' ג' אלא שהוא מוטעה קצת".

לב. וכ"מ ממש"כ המהרש"ם (ח"ג סי' שעו) שבמקום שיש הפסד כספי הגם שיש בכך מחלוקת הפוסקים אינו יכול להסתיר את ראייתו למרחוק וכך כתב:

"ומה ששאל בא' שהעמיד פירלייב (פרוזדור) או פאציניע (מרפסת בכניסה לבית) לפני פתחו לצד רה"ר. והשני טוען שמזיק לו היזק ראי' שאינו יכול להסתכל בעומד על פתחו להלאה. והביא מדברי כנה"ג בשם רלנ"ח שהובא בפת"ש, הנה בתשו' מבי"ט מבואר להיפוך אבל גם בתשו' תומת ישרים (סי' קנ"ט) פסק כהרלנ"ח א"כ אם כבר עשה בודאי יוכל לומר קים לי. אבל מ"מ היכא דהשני יש לו חנות שמתפרנס ממנו נראה דלכו"ע יוכל למחות בו שמזיקו במניעת ביאת הקונים אליו ע"י שלא נראה פתח חנותו מרחוק".

לג. והרי ודאי שלא השתנה דין ה'קים לי' כיון שהוא מזיק לו, אלא שהבין המהרש"ם שבמקום נזק כספי אין כאן מחלוקת כלל וכלל ויש בזה חזקת נוף, וע"ע בחזו"א (ב"ב סי' ח ס"ק יז) שכן היא גם דעת הבי' הגר"א ע"ש.

5. חזקה בממון שותפים

לד. ועוד יש חילוק אחר והוא פשוט, שכל מה שפסקו המהרלב"ח והחולקים שיש חזקת אורה ואין חזקת מניעת ראיה, כל זה הוא משום שהוא בונה בתוך שלו כמש"כ הרא"ש להדיא שזהו הטעם משום שהוא בונה בתוך שלו, ונמצא אם כן שבמקום שהוא של השותפות אינו יכול להשתמש בממון השותפים כדי להזיק את חבירו, וא"כ מאחר וכאן הוא ממון השותפים שהרי כפי שכתבנו ההצמדה אינה הופכת את הקרקע לשלו לגבי זכויות הבניה ולגבי זה הוא של כולם בזה ודאי יכול שותף לומר שהוא מתנגד שיזיק אותו הבונה בהסתרת נופו וכך כתב החת"ס שם:

"ובסי' ז' מיירי בענין אחר, הרבה ישבו בספסל אחד שיש ב' נסרים בשתי קצוותיו ורצה העליון להסיר נסר העליון ולהוסיף שם מושב א', ומיחה בו הרא"ש ולא הזכיר שם תנאי פחיתות שיווי ממון וכ' הטעם מפני שהנסר הזה הסוגר הספסל הוא של השותפים כולם נמצא הוא פוגע במה ששייך להשותפים כדי להגדיל כבודו ולהפחית כבודם, אפילו לא יהי' פחיתות ממון מ"מ כיון שהנסר של שותפים אינו רשאי לשנות בלי רשותם, משא"כ בסי' ג' שהוא עושה בשלו אי ליכא פחיתות ממון לית לן בה, ובזה אתי' פסקי הרא"ש ורמ"א ועל מקומם יבואו בשלום".

 לה. הרי לנו בפשיטת שבממון השותפים אין לו לאדם להזיק את חבירו גם לא בנזק של הסתרת נוף ויש בכך חזקה, ובפרט במקום שיש ירידת ערך של הדירה והקונה שילם כסף על כך שיהיה לו נוף אסור לפגוע בחזקתו בנוף, וכיון שכן הרי הוא כמכריח אותי לבנות שהרי לא קניתי דירה יפה על דעת שתהיה לי חורבה מתחת לבית והוא אינו יכול למנוע אותי מלבנות.

 לו. ועוד שיש הסכמה מפורשת של משפחת ש. לבניה על הגג שהם בנו ואינם יכולים לבקש לבנות רק על חלק ממנו שהרי בנספח להרחבת הדירה (סעיף 2.6) שנחתם בצמוד לחוזה נאמר:

"למען הסר ספק מובהר בזה והקונה מצהיר כי ידוע לו שהגג שיווצר כתוצאה מבנית תוספת הבניה על השטח המיועד להרחבת הדירה (אם וכאשר יבנה), לא יוצמד לדירה, אלא יוצמד לדירה הנמצאת מעל לדירה לצורך הרחבתה, מבלי שהקונה יהיה זכאי לתמורה ו \ או תשלום כלשהו בגין הגג הנ"ל".

זאת אומרת, בעצם זה שהוא בונה קומה הוא מסכים אוטומטית לתת לשכן מלמעלה לבנות על הקומה הזו, ואם כן על מה הוא מתלונן עכשיו? הרי הוא כבר הסכים והרי השטח הזה כבר צמוד לדירת פ. והוא שלו לגמרי כשם שהחצר הזו פרטית שלו לגמרי.

6. חזקה למקום הסוכה

לז. ולגבי הטענה על מרפסת סוכה שיש בזה חזקה הרי כתב בשו"ת דברי יוסף (בירדוגו – סי' קפח) שבסוכה דמצוה מאחר והוא צרות עין להתנגד לדבר פעוט כזה מעולם אין לו חזקה בחצר השותפין שלא ימחה על דבר כזה בחצר השותפין, ומה שכתוב בגמרא הוא במחזיק על חבירו ולא בחצר השותפין וכיון שכאן החזקה שלא יוכלו לבנות מעליו הוא בחצר השותפין נשתנה הדין ואין חזקה על סוכה דמצוה, וכ"כ למעשה בדרכי משפט (פ"ח ס"ט).

לח. ועוד כתב בפתחי חושן (פט"ו הערה מז):

"לא מסתבר שבחזקה לסוכה יוכל למנוע מהעליון שימוש קבוע".

והיינו כמו שכתבנו שמאחר ומדובר בשותפים צריך איזון בין הרווחים של שותף אחד לחבירו ולא יתכן ששותף אחד ירויח על חשבון השותפים האחרים ובשביל שימוש מועט שלו האחרים יפסידו הרבה יותר, אלא שמקובל היום בבתי דין לפסוק שמאחר ורוצה כל אחד שתהיה לו בדירתו סוכה הרי שמשימושי השותפות הוא שתהיה לכל אחד סוכה שיכול לקיים בה המצוה ולכן יותר משיעור סוכה אין לו אפשרות להפריע לשכן מעליו ולהפסיד לו חדר שלם או מרפסת לכל השנה בשביל שימוש של שבוע אחד, וודאי לא שאחד יעשה שלש סוכות ויזיק את השכנים מכל הכיוונים.

ועיי"ש עוד שהסתפק אם בכלל יש דבר כזה חזקה בסוכה שהשכן לא יבנה מעליו כיון חזקה לזמן של שבוע אחד בשנה. 

לט. והנה כל זה במי שאין לו סוכה בכלל יש הו"א שאולי יש לו אפשרות להפריע לשכנים אבל מי שיש לו כבר סוכה אחת ורוצה עוד שתים אחת להשכרה ואחת להפריע לשכנים זה ודאי אין לו שום זכות על כך.

מ. ומאחר ולא ברור שיש בזה חזקה בכלל, והשכנים מסבירים שהיה הסכם ועל כן לא מחו אין לו חזקה בזה. וגם שמה שלא מחו הרי כאן אין מדובר בחצר השותפין רגילה אלא בחצר מוצמדת וכל הטענה היא שבעתיד אם ירצה לבנות יעשה לו נזק ובכגון דא הרי אין יכול למחות כמו שכתבנו לגבי חזקת אורה שבנזק עתידי אינו יכול למחות וממילא אף בלא מחה אין לו חזקה שלא יבנה מעליה. זאת ועוד מאחר ומדובר במרפסת לא חוקית לא היינו צריכים למחות כיון שתמיד אפשר להתלונן על כך בעיריה לאחר קבלת אישור מרב.

מא. ועוד בתכנית האופציות שחברת ... צירפו לחוזי הבניה ושם נראה שתהיה הזכות לפ. לבנות על סוכתו של ש. הרי שמראש הסכים לכך וגם אם בסופו של יום אין אישור עיריה אבל ודאי שאין לו חזקה לכך, והגם שהוא קנה ממוכר אחר הרי מה מכר לו ראשון לשני כל זכות שתבא לידו.

7. בנייה בצורה שלא יתאפשר לשכן להרחיב

מב. לגבי מה שטען שיש חלק שבנה וקירה בפנלית כי לא רצה שיבנו מעליו וכך כתב:

"כל מה שבניתי שם פנלית ולא תקרה רגילה, משום שלא רציתי שיבנו שם ביום מן הימים".

זאת אומרת, כי מר ש. לא בנה שם פנלית משום שחס על כספו, אלא עשה את זה במטרה לקחת מהשכנים למעלה את האפשרות לבנות מעליו, ובכגון דא, הרי "כופין על מדת סדום" ופנלית נחשב כבניה לכל דבר, וחייבים להסיר אותה אם השכנים רוצים לבנות, וחובה על הרוצה לבנות לעצמו לבנות בצורה שגם האחרים יבנו, ואחרת אין לו רשות לבנות שם.

בפרט, שבמקום שם בנה פנלית, הוא מקום האופציה של משפחת פ. להרחבה ע"פ העיריה, והרי שכשהשתתפו יחד, השתתפו על דעת שכל אחד יוכל למקסם את רווחיו מן השותפות הזו, ומה שעשה ש. הוא להרויח לעצמו על חשבון כל השותפים כשהחליט לבנות במקומות אחרים ולא במקום שיש שם רשיון, ויש אומדנא דמוכח שלא התכוונו לאפשר לו לבנות באופן שפוגע בזכויותיהם, והוא נזק ברור לכל השכנים שאיננו יכולים לבנות את החלק שהוקצה לנו ברשיון, ובזה שלא לקח בחשבון את השכנים\שותפים מלמעלה שגם הם שותפים כמוהו, הוא מזיק ממש.

וזהו נגד המבואר בשו"ע על הנדרש משותף וכך נפסק שם (חו"מ  קעו, י):

"המשתתף עם חבירו בסתם, לא ישנה ממנהג המדינה באותה סחורה, ולא ילך למקום אחר, ולא ישתתף בה עם אחרים, ולא יתעסק בסחורה אחרת, ולא ימכור בהקפה אלא דבר שדרכו  להמכר תמיד בהקפה."

ומכיון שהוא השתתף עם השכנים ונכנס בשותפות בבניין הזה, שהרי הקונים דירה בבניין הרי הם משתתפים ביחד (הקונים דירה בבנין הינם שותפים בקרקע הבנין ובכל השטחים המשותפים שלא יוחדו לשכן מסוים) וחובתם לפעול לפי הכוונות שלשם כך השתתפו, על דרך משל: מי שקנה עם חברו נכס בשביל להפעיל שם חנות, לא יכול פתאום לבא ולומר: "אני רוצה לעשות שם דירה", כי הם קנו על דעת לעשות שם חנות, אף שזה לא כתוב בשום מקום, ואם כן הקונה דירה על דעת שיש אופציה, הרי הוא משתתף בקניה הזו עם השכנים על דעת לבנות את האופציה כשיוכלו כולם, ועל כל פנים לא לבנות במקום אחר על חשבון האופציה שתאושר לכולם, זו היא כוונת ההשתתפות שלהם והוא שינה ממנהג המדינה כשבונה באופן לא חוקי במקום שיכול לבנות באופן חוקי שהרי כל מי שיכול עושה מאמצים לקבל רישיון ובודאי לא עושה מעשה בשביל לקלקל את הרישיון, לכן אינו יכול להרויח מן השותפות יותר מן האחרים, ועל חשבון האחרים, וחובה עליו לפרק את הפנלית ולעשות יציקת בטון כדי שהשכנים מעליו יוכלו לבנות.

מג. לגבי מה שטען ש. שיש לו מרפסת שמשתמש בה שימוש צנוע הרי מהבנין ממול שיש שם 10 קומות לפחות 5 קומות מתוך ה10 רואים את המרפסת שלו, ומה יפריע לו בדיוק החלון של משפחת פ.? ואין כאן שום תוספת של היזק ראיה, וכן פסקו בפתחי חושן (פי"ד סע"ח), ובעמק המשפט (ח"ג סי' יג).

מאמר 'הסתרת נוף', מאת הרב ברוך פז שליט"א, מתייחס לפסק זה. מס' סידורי 13317.