הקמת גן שעשועים בסמוך לבתי מגורים

להערות על פסק זה לחץ כאן

פסק דין הצהרתי בכללי הקמת גן משחקים בסמיכות לבתי מגורים

הנדון:

הישוב מצפה יריחו באמצעות הרב שליט"א ביקש מבית הדין פסק דין הצהרתי בקשר להקמת גני משחקים בסמיכות לבתי מגורים עקב שאלות שהתעוררו לאחרונה בכמה מקרים כאלו. נתייחס לשלושה מצבים:

1.      שיפוץ ושדרוג של גן משחקים קיים.

2.      בנית גן חדש במקום המיועד לכך על ידי תב"ע הישובית.

3.      שינוי יעוד של מגרש ממגורים לגן משחקים או קביעת תב"ע חדשה, שבה מוקם גן משחקים בסמיכות לבתי מגורים.

הפסק הוא הצהרתי ולכן הוא כללי ואינו מתייחס למקרה ספציפי. אם תהינה טענות של שכנים במקרים ספציפיים בית הדין יתייחס אליהן לגופו של ענין בע"ה.

הפסק:

נתיחס בע"ה לשאלות הבאות:

1.      באופן כללי האם גן משחקים מהוה מטרד שאפשר למחות נגד קיומו? והאם יש הבדל בין גן מוחזק היינו גן ותיק, להקמת גן חדש?

2.      האם יש הבדל בין אדם פרטי שמקים גן משחקים לבין רבים שמקימים גן כזה?

3.      התייחסות לשלושת המקרים הנ"ל:

1. שיפוץ של גן קיים.

2. הקמת גן במקום המיועד לכך בתב"ע.

3. שנוי יעוד או הקמת גן במקום שאין תב"ע או קביעת תב"ע חדשה שבה גן משחקים יהיה בסמיכות לבתי מגורים.

נדון בהתחלה בשאלה העקרונית אם ניתן למחות נגד גן משחקים שאדם פרטי מקים ברשותו. אחר כך נדון אם יש הבדל בין אדם פרטי שמקים גן לבין מוסדות הישוב שמקימים גן.

א. האם יש בגן משחקים מטרד שאפשר למחות נגדו?

נאמר במשנה ב"ב כ:

"חנות בחצר יכול למחות בידו ולומר לו איני יכול לישן מקול הנכנסין ומקול היוצאין אבל עושה כלים יוצא ומוכר בתוך השוק ואינו יכול למחות בידו ולומר לו איני יכול לישן לא מקול הפטיש ולא מקול הרחיים ולא מקול התינוקות".

יש במשנה שני סוגי מטרד: "קול הנכנסין וקול היוצאין" - היינו תנועה מוגברת של מבקרים בחצר, ו"קול הפטיש וקול הרחיים" - היינו רעש.

המטרד של תנועה מוגברת של מבקרים היא טענה יותר מקובלת מזו של קול הפטיש, כמו שכתוב במשנה שאינו יכול למחות נגד קול הפטיש, אבל יכול למחות נגד קול הנכנסין והיוצאין. נאמרו בטעם ההבדל הסברים שונים, שאינם עניינינו כרגע.

כאמור במשנה נאמר שהשכן אינו יכול למחות נגד "קול הפטיש וקול הרחיים".

אמנם יש מחלוקת ראשונים באיזו מציאות מדובר במשנה. הרמב"ם (שכנים ו,יב) הבין, שכל הסיטואציה במשנה היא במקרה שיש לחנות חזקה בחצר, היינו שהחנות כבר קיימת בלי התנגדות השכנים, ועכשיו באים למחות בטענה שחשבו שיכולים לסבול המטרד, אך עכשיו מתברר להם שאינם יכולים לסבול. בזה השכנים לא יכולים למחות נגד קול הפטיש. מכאן שהשכנים יכולים למחות במי שבא עכשיו לפתוח חנות ומתכוון להרעיש עם פטיש או ריחם.

ברם, רוב הראשונים הבינו, שגם לכתחילה אי אפשר למחות נגד מי שבא עכשיו להקים חנות בחצר וכוונתו להרעיש בפטיש וברחיים.

זאת אומרת שיש כאן מחלוקת האם יש בטענת השכנים למנוע רעש פטיש וריחיים בחצר. המחבר קנו,ב פסק כרמב"ם, והרמ"א שם פסק כרוב ראשונים.

מיהו נראה שבנידון של גן משחקים - לכל הדעות אפשר למחות נגד הרעש, בגלל שהנידון במשנה הוא במי שמרעיש לפרנסתו, ובזה עוסקת מחלוקת ראשונים הנ"ל, שלפי הרמב"ם יש להעדיף רווחת השכנים על פרנסת השכן אם הוא מרעיש בעבודת פרנסתו, ולפי הרבה ראשונים יש להעדיף פרנסת השכן על רווחת השכנים האחרים. עיין כל זה בפסק קודם של בית דין זה באתר psakim.com מספר סידורי 325.

ברם במקרה של גן משחקים שאינו כלל ענין של פרנסה, אלא של רווחת התושבים, נראה שלכל הדעות יש זכות לשכנים למחות נגד הרעש.

סיכום פרק זה

יש שני סוגי מטרד פוטנציאליים בגן משחקים: רעש והגברת תנועת המבקרים. אפשר למחות נגד הגברת תנועת מבקרים לכל הדעות. יש מחלוקת אם אפשר למחות נגד קול הפטיש בחצר, מיהו ברעש מגן משחקים אפשר למחות לכל הדעות.

אמנם יש לעיין אם האפשרות למחות במטרדים הנ"ל מצומצמת לשכנים בחצר כמו שכתוב במשנה הנ"ל "חנות שבחצר", ואם כן אינה כל כך מתאימה לצורת החיים בישוב בשכונות שכל אחד יש לו בית צמוד קרקע על מגרש פרטי או שנאמר שאפשר למחות נגד מטרדים אלו גם בשכונת וילות?

נדון בשאלה זו בע"ה.

האם טענת "קול הנכנסין ויוצאין" וכן טענה נגד רעש - קיימות בשכונת וילות כנהוג בישובים או שהן מצומצמות ל"חצר" כמו שכתוב במשנה?

כאמור נאמר במשנה הנ"ל ב"ב כ: "חנות שבחצר יכול למחות בידו....", כל הדיון במשנה הוא בחצר, ולכן יש להסתפק אם להשליך את הדינים שנאמרים במשנה על שכונת וילות, כאשר כל בית הוא צמוד קרקע על מגרש פרטי.

עיין בגמרא שם שאכן אביי אמר לחלק בין מטרד באותה חצר שאפשר למחות נגדו, לבין מטרד מחצר לחצר שאי אפשר למחות נגדו:

"אמר אביי סיפא (שאי אפשר למחות) אתאן לחצר אחרת".

ברם רבא שם חלק על החילוק של אביי בהסבר המשנה:

"אמר ליה רבא אי הכי ליתני חצר אחרת?..."

נחלקו הראשונים, אם רבא חולק על אביי לדינא וסובר שגם מחצר לחצר אפשר למחות, או דילמא רבא רק חולק על אביי בהסבר המשנה, אבל מסכים אתו שיש למחות אך ורק באותה חצר ולא מחצר לחצר. הרמב"ם (שכנים ו,יא) פסק שרבא חולק על אביי ואוסר מחצר לחצר. אך התוס' (ב"ב כא. ד"ה אחד) סוברים, שרבא לא חלק על אביי לדינא.

המחבר (חו"מ קנו,א) פסק כרמב"ם, והרמ"א שם הביא את דעת תוס'.

ברם גם לפי שיטת הרמב"ם יש לשאול אם להשליך ממחאה בין חצר לחצר למחאה במצב חיינו בשכונת וילות של היום, שהרי לפי הרמב"ם מדובר בשתי חצרות שנפתחות לאותו מבוי כלשונו שם: "אחד מבני המבוי". ואם כן י"ל שהמחאה היא בגלל שיש כאן שימוש של רשות משותפת באופן שמטריד השכנים שהם עצמם שותפים באותו מבוי, כהסבר הסמ"ע קנו,י. אבל אם מדובר בחצרות שנפתחות לרשות הרבים - י"ל שאכן אין אפשרות למחות כלל בשימוש המטריד?

ואכן כך מפורש בדברי הרמב"ם שם שממשיך: "אחד מבני המבוי שאינו מפולש...." זאת אומרת כאשר הבתים נפתחים לרשות הרבים - אין זכות מחאה לאיש!

אמנם יש לעיין האם הקביעה הזאת נכונה לשני סוגי המטרד המוזכרים במשנה, היינו "נכנסין ויוצאין" וגם לרעש או דילמא צמצום זכות המחאה למבוי שאינו מפולש בלבד מתייחס לטענת נכנסין ויוצאין בלבד, אבל בטענת רעש - אין הבדל בין חצר או מבוי מפולש או אחר ובכל ענין יש אפשרות למחות נגד מטרד של רעש?

ונראה שמה שכתוב בראשונים הנ"ל שאין אפשרות למחות מחצר לחצר לפי תוס', או שאין אפשרות למחות במבוי מפולש - נאמר אך ורק במטרד של "נכנסין ויוצאין", אבל לגבי רעש - אין מגבלה זו תקפה.

כך משמע מדברי הגר"א (שם קנו,ב ד"ה שאינו מפולש) שכתב:

"דבמפולש אין טענת רבוי הדרך כמש"כ הרי"ף בפ"ק (ב"ב ז: בדפי הרי"ף)... דוקא במבוי שאינו מפולש אבל מבוי מפולש אין מעכבין, דהו"ל רשות הרבים".

זאת אומרת שהחילוק בין מפולש לאינו מפולש לרמב"ם, ובין חצר למבוי לפי התוס', נכון לעניין טענת רבוי דרך בלבד, שהרי ברשות הרבים כולם יכולים להסתובב חפשי, ולכן אין שם שום טענה שהוא גורם ליותר אנשים להסתובב באיזור. וכן לפי התוס' גם במבוי שאינו מפולש - אין טענת רבוי אנשים, בגלל שבמבוי בכל ענין יש הרבה נכנסין ויוצאין.

ברם לעניין רעש מאן דכר שמיה? שם אין להבדיל בין חצר או מבוי מפולש ורשות הרבים.

נראה להביא ראיה לכך, מהנפסק בסימן קנה,לט, המבוסס על פשט הרמב"ם בגמרא ב"ב כג.:

"מי שהחזיק לעשות מלאכת דם או נבילות וכיוצא בזה במקומו, ויכנסו העורבים וכיוצא בהן בגלל הדם ויאכלו, והרי הם מצירים את חבירו בקולם וצפצופם..."

הרי כאן יש מטרד של רעש שנגרם על ידי מי שעושה בשלו, והעורבים נמשכים אחרי הדם ורועשים. והרי כאן אין רעש מרכוש משותף ואין משמעות למקום שהעורבים יושבים ומרעישים, ברשות העוסק בדם או ברשות הרבים או ברשות אחרת. כל פעולה שנעשית ומושכת עושי רעש - אסורה. ומה לי עוסק בדם שמושך העורבים, או בונה גן משחקים שמושך (להבדיל) ילדים שמרעישים?!

ולכן נראה שבענייני רעש - אין להבדיל בין חצר ומבוי וכו'. אפשר למחות נגד כל רעש.

אמנם יש לעיין בהמשך דברי השו"ע שם:

"... או בדם שברגליהם שהם יושבים על האילנות מלכלכים פירותיהם..."

הרי שמדובר שהעורבים יושבים על האילנות של הניזק! ואם כן י"ל שגם בנזקי רעש מדובר דווקא כאשר העורבים יושבים על האילנות של הניזק, אבל כל עוד העורבים ברשות עוסקי הדם אי אפשר למחות נגד הרעש שלהם!

מיהו לא נראה שכך פני הדברים, שהרי הרמב"ם רק נזקק לסייג שיושבים על האילנות של הניזק כאשר הנזק הוא מלכלוך הפירות. שם ברור שמדובר בפירות של הניזק. אבל כאשר מדובר בנזקי רעש, שם הרמב"ם אינו מחלק במקום ישיבת העורבים! שבזה אכן אין הבדל, בגלל שרעש זה רעש, ולא משנה מהיכן מקור הרעש, ואם הם בני חצר או מבוי וכו'.

ומכאן קשה על דברי הסמ"ע קנו,י הנ"ל שכתב לחלק בין קול הפטיש שמותר לכתחילה לסוברים כן, לבין קול הנכנסין ויוצאין שאסור לכל הדעות. הוא ז"ל כתב שקול הפטיש אדם עושה ברשותו בביתו, ולכן אין למאן דהוא זכות לערער על כך משא"כ הנכנסין והיוצאין מרעישים ברשות המשותפת, ולכן שם יש לשותפים למחות. וז"ל:

"שם כתבתי שהטעם שכיון שמכה בפטיש בביתו או בחנותו, אין השכנים יכולין לעכב על מה שאדם עושה בביתו, משא"כ... שהנכנסין ויוצאין והקול מהם בחצר המשותפת לכולם, משום הכי יכולין למחות בו מלעשות נזק בחצירם".

וכ"כ הדברי חיים (חו"מ א,יז), שצוין על ידי עמיתי הרב ישועה רטבי שליט"א.

ברם, מהדין של עורבים רואים שגם כאשר העורבים רועשים מרשותם של עוסקי הדם עצמם, אפשר למחות נגדם! ולפי הסמ"ע והדברי חיים קשה! הרי לשיטתם אי אפשר למחות בכל מה שנעשה ברשותו של אדם עצמו?

ואולי יש לחלק בין הנעשה בביתו וזה עיסוק מקובל וביתי, שם אי אפשר למחות לעומת עיסוק בדם שזה מעשה תעשייתי ובזה גם לסמ"ע ודברי חיים אסור להרעיש, אע"פ שמקור הרעש מרשותו עצמו. וצ"ע.

מדין העורבים הנ"ל רואים שאסור להקים גן משחקים שמושך ילדים שמרעישים, ואין הבדל בין מיקום הגן אם הוא בחצר או במבוי בין מפולש או לא.

מיהו לעניין טענת נכנסין ויוצאין - יש להבדיל בין גן שנפתח לכביש או אפילו לשביל מפולש לרה"ר, ששם אין טענת "נכנסין ויוצאין" היינו טענה שנגרם עומס של מבקרים, לבין גן שנפתח לכביש שהוא ללא מוצא ששם נראה שיש טענת נכנסין ויוצאין.

סיכום פרק זה:

יש למחות נגד נזקי רעש בכל מקום, ואין בזה מגבלה של חצר לחצר או מבוי, וגם אפשר למחות אם הגן ממוקם מצדו השני של מבוי מפולש. מיהו טענת ריבוי אנשים - אינה נשמעת כאשר הגן נפתח לרשות הרבים או לשביל שמוביל לרשות הרבים. אם הוא נפתח לכביש ללא מוצא נראה שתהיה בזה טענת ריבוי אנשים.

עכשיו נדון בשאלה אם יש מקום לחלק בין גן ותיק לבין גן שרוצים עכשיו להקים? האם יש חזקה לנזקי רעש ולנזקי רבוי נכנסים ויוצאים?

ב. האם יש יתרון לגן ותיק או שאפשר למחות נגד גן גם לאחר זמן?

עיין בשו"ע הנ"ל קנו,ב-ד שהשולחן ערוך מחלק בין נזקי רעש שבהם יש חזקה, לבין נזק נכנסים ויוצאים שאין חזקה.

חילוק זה כתוב במשנה הנ"ל ב"ב כ: לפירוש הרמב"ם הנ"ל (שכנים יא,ה). כאמור הרמב"ם פירש שבמשנה מדובר בחנות ותיקה שיש לה חזקה, ובזה השכנים יכולים למחות בטענה של ריבוי נכנסין ויוצאין, אבל אינם יכולים למחות בטענה של רעש. לפי זה היה נראה שיש לגן חזקה כאשר יש רק מטרד של רעש, אבל אין לו חזקה כאשר יש מטרד של ריבוי נכנסין ויוצאין.

מיהו יש לעיין בזה לפי הסבר הנתיבות קנו,א לחלק בין קול פטיש לבין קול הנכנסין ויוצאין. הנתיבות כתב שנכנסין ויוצאין אנשים שונים כל הזמן, ולכן הניזק יכול לטעון שאינו יכול לסבול הנכנסין ויוצאין ואין בזה חזקה בגלל שהנזק משתנה כל הזמן, משא"כ קול הפטיש הוא אחד, ולכן יש בו חזקה בגלל שמה שסבל וקיבל אתמול הוא אותו קול שישמע מחר.

לפי"ז אין חזקה על רעש גן המשחקים! שהרי המשתמשים משתנים כל יום, והקול שישמע היום זה לא הקול של מחר ולכן אין עליו חזקה.

עיין בנתיבות שההסבר שלו מוכח לפי ה"ה שכתב שרעש הפטיש יותר חזק מרעש הנכנסין ויוצאין, ולפי זה קשה, למה אין חזקה על נכנסין ויוצאין אבל יש חזקה על פטיש? הרי קול הפטיש יותר חזק מזה של נכנסים ויוצאים! אלא ע"כ צ"ל כנתיבות.

מיהו עיין בשו"ע הנ"ל שכתב שנזק נכנסין ויוצאין דינו כאבק ועשן. ונראה שכוונתו שזה סוג מטרד קשה יותר מזה של קול הפטיש. וי"ל הטעם בגלל שהנכנסין ויוצאין עוברים בסמוך לדלת שלו ומרעישים מקרוב משא"כ פטיש שהוא בביתו של השני, ועוד י"ל שהנכנסין ויוצאין פוגעים בפרטיות שלו משא"כ קול הפטיש. לפי"ז תהיה חזקה על רעש הילדים בגן בגלל שזה אינו בקירוב הדלת שלו וגם אינו פוגע בפרטיות שלו.

וראיה לכך שיש חזקה לרעש של גן משחקים מהדין של עורבים הנ"ל קנה,לט, שיש לו חזקה כמו שמבואר שם.

סיכום פרק זה

נראה שיש חזקה לרעש של גן משחקים, ולכן אי אפשר לסלק גן משחקים ותיק. לפי הנתיבות נראה שאין חזקה על גן משחקים. מיהו המוחזק יכול לומר קים ליה כסוברים שיש בזה חזקה. מיהו אם יש מטרד של נכנסין ויוצאין אין חזקה.

עכשיו נדון בשאלה אם יש לגן חזקה גם אם השכנים הזדקנו או חלו ועכשיו הרעש מפריע, בשונה מהמצב מקודם?

ג. האם יש חזקה לרעש אם השכנים הזדקנו או חלו?

עיין בדברי השו"ע הנ"ל קנה,לט, שאם החזיקו ברעש של העורבים - חזקתו חזקה, מיהו:

"אם היה קפדן או חולה שצפצוף הזה מזיקו ....- חייב לבטל אותה מלאכה....".

סיכום פרק זה:

אם החזיקו בגן כאשר השכנים היו בריאים ועכשיו חלו או הזדקנו והרעש מפריע להם - צריכים לבטל הגן.

סיכום עד כאן:

השכנים יכולים למחות נגד אדם פרטי שמקים גן משחקים ברשותו לשירות ציבור הילדים בישוב משתי טענות: א. שהוא מרבה הנכנסין והיוצאין על ידי ריבוי מבקרים בגן. ב. שנוצר רעש על ידי הילדים שבאים לגן.

טענת רעש יש בכל מקרה, אבל טענת ריבוי נכנסין ויוצאין יש רק בכביש ללא מוצא.

יש חזקה לרעש של גן משחקים, אבל אין חזקה לריבוי נכנסין ויוצאין, ולכן אי אפשר למחות נגד גן משחקים ותיק שהוקם בלי התנגדות, אלא אם כן הוא באופן שיש טענה של ריבוי נכנסים ויוצאים.

אם האוכלוסייה מסביב לגן הזדקנה, או שיש חולים שגרים מסביב לגן - אפשר למחות נגד הרעש וצריכים לבטל את פעילות הגן.

עד עכשיו דנו באפשרות מחאה מול אדם פרטי שמקים גן משחקים או שיש גן משחקים ותיק שעכשיו מוחים נגדו. נשאלת השאלה האם הדין משתנה כאשר מוסדות הישוב רוצים להקים גן או שיש לישוב גן ותיק שרוצים לשפץ או שכבר שיפצו וכו'?

נדון בשאלה זו עכשיו בע"ה.

ד. האם יש הבדל בין אדם פרטי שמקים גן משחקים לבין רבים שמקימים גן כזה?

נדון עכשיו בע"ה בשאלה העקרונית, אם יש עדיפות לציבור על היחיד לייצר מטרד ליחידים כדי לספק צרכי הצבור כולו. נדון כרגע בהקמת מטרד חדש, ולא במעמד של מטרד ותיק שיש לו חזקה.

יש שני מקורות שצריכים לדון בהם בהתייחס לעדיפות של הציבור על היחיד בעשיית מטרד ליחידים כדי לספק צרכי הרבים:

1.      ב"ב כה: - "דלמא שאני הזיקא דרבים מהיזקא דיחיד".

2.      ב"ב ק: - "דרך המלך אין לו שיעור שהמלך פורץ גדר לעשות לו דרך ואין ממחין בידו".

נדון במקורות אלו בע"ה.

"שאני הזיקא דרבים מהזיקא דיחיד" (ב"ב כה.)

עיין בב"ב כה. במשנה:

"מרחיקין את האילן מן העיר עשרים אמה... ואם העיר קדמה - קוצץ ואינו נותן דמים, ואם האילן קדם - קוצץ ונותן דמים. ספק זה קדם וספק זה קדם - קוצץ ואינו נותן דמים".

הגמרא שם מעמתת משנה זו עם משנה בהמשך:

"מרחיקין את האילן מן הבור עשרים וחמש אמה... אם הבור קדמה קוצץ ונותן דמים, ואם האילן קדם - לא יקוץ. ספק זה קדם וספק זה קדם - לא יקוץ".

יש שלוש חלופות במשניות:

1.      אם מישהו מביא מזיק באיסור כאשר הציבור או חבירו קדמו.

2.      אם הציבור או איש פרטי נכנס לתוך טווח של מזיק שקדם, כאשר המזיק הוקם בהיתר.

3.      כאשר יש ספק מי קדם.

בשלושת המקרים האלו יש הבדל בין ציבור ליחיד.

במקרה א. הנ"ל כאשר מישהו מקרב מזיק לציבור או לאיש פרטי אחר שקדמו, כאשר מקרב לציבור כגון שנוטע אילן קרוב לעיר - דינו לקצוץ האילן בלי לקבל פיצוי, לעומת מישהו שנוטע אילן סמוך לבור של חבירו – דינו לקצוץ האילן ולקבל פיצוי על כך אע"פ שנטע האילן באיסור.

במקרה ב. הנ"ל כאשר המזיק קדם ואחר כך הניזוק התקרב אליו – אם מדובר בציבור כגון שבנו עיר סמוך לאילן של חבירו – דינו לקצוץ האילן תמורת פיצוי. אם מדובר באיש פרטי שחופר בור קרוב לאילן חבירו - אינו צריך לקצוץ האילן הואיל והוא נהג כשורה והניזק הזיק את עצמו.

במקרה של ספק – כאשר מדובר בציבור דינו לקצוץ בלי פיצוי ואם מדובר באיש פרטי, אינו חייב לקצוץ האילן.

רואים מכאן עדיפות ברורה לציבור על היחיד בנידונים אלו.

הגמרא ב"ב כד: מעמתת את הדינים השונים במקרה א. הנ"ל כאשר הניזוק קדם:

"מאי שנא גבי בור דקתני קוצץ ונותן דמים, ומאי שנא הכא דקתני קוצץ ואינו נותן דמים?"

ומתרצת:

"דלמא שאני הזיקא דרבים מהזיקא דיחיד".

זאת אומרת מי שמזיק הרבים דינו יותר חמור ממי שמזיק היחיד. המזיק את הרבים - קוצץ בלי פיצוי, מה שאין כן המזיק את הרבים - קוצץ ומקבל פצוי, לכל הפחות בקציצת אילן, עיין תוס' יח: ד"ה ואי שכתבו לחלק בין קציצת אילן שזוכה לפיצוי בגלל שיש בו הפסד מרובה לבין שאר מזיקים שלא זוכים לפצוי, אם הוצבו באיסור, כאשר הניזוק כבר היה במקום.

מקרה זה אינו עונה על מבוקשינו, שהרי אנו דנים לקרב רבים המזיקים לניזוק קיים, היינו גן משחקים לבתי מגורים, והדיון הנ"ל הוא על קירוב יחיד המזיק לרבים הניזוקים. ברם אימות של מקרה ב. כן מקרב אותנו למבוקשינו. הגמרא לא מעמתת בין יחיד לרבים במקרה זה ומשאירה לנו עבודה זו.

משמע מהמשנה הנ"ל כד: שהרבים יכולים לכתחילה להקים עיר בקרבה לאילן של הפרט, ולחייב אותו לקצץ האילן בגלל שעכשיו האילן מזיק לעיר, אע"פ שהרבים יצרו מזיק לעצמם! מה שאין כן ביחיד באופן זה אינו קוצץ בגלל שהשני הזיק את עצמו.

מכאן שהציבור יכול לכתחילה להזיק את היחיד! אם כן נראה מכאן שהציבור יכול להקים גן משחקים על יד בתי מגורים וכך להזיק אותם, שהרי הציבור יכולים להקים עיר קרוב לאילן של הפרט ולחייב אותו לקצוץ את האילן בגלל שמזיק הרבים עכשיו אע"פ שהרבים גרמו לעצמם נזק זה!

מיהו נראה שאין להשליך מן הנאמר במשנה לנידון דידן של הקמת גן משחקים על יד בתי מגורים, מכמה טעמים:

1.      כאמור הגמרא לא מעמתת ציבור מול יחיד במקרה ב' למעלה, ולכן אנחנו לא יודעים איך הגמרא הייתה מסבירה ההבדל בדין בין ציבור ליחיד בעניין זה, מיהו סביר להניח שנימוק הגמרא לאימות מקרה א' למעלה "שאני הזיקא דרבים מהזיקא דיחיד" נכון גם למקרה ב' הנ"ל. נמצאנו למדים שהזיקא דרבים עדיף על הזיקא דיחיד גם במקרה ב', ומי שמזיק הרבים צריך לסלק ההיזק אע"פ שהרבים באו לתחומו. ברם לפי"ז אי אפשר ללמוד מכאן שרווחת הרבים עדיף על רווחת הפרט באותה מידה.

זה שהציבור יכולים ליצר נזק לעצמם ולגלגל אותו על היחיד ולגרום לו לסלק עצמו - אינו אומר שהציבור יכול לגלגל נזק על היחיד אם מדובר ברווחת הציבור בלבד.

ולכן בנידון דידן אי אפשר ללמוד מהמקור הנ"ל שהציבור יכול להקים גן משחקים כאשר יש לפרט נזק מכך, שזה ענין של רווחת הציבור בלבד והרי הגמרא אמרה מפורש: "שאני הזיקא דרבים מהזיקא דיחיד".

2.      בדין הנ"ל כאשר הציבור בא לתחום היחיד, אמנם מחייבים הפרט לקוצץ האילן וכך לגרום לעצמו נזק אע"פ שהציבור גרם לכל הסיטואציה הזו מלכתחילה, בכל זאת הציבור חייבים לפצות היחיד על הפסדו. במקרה של בנית גן משחקים על יד בתי מגורים, איזה פיצוי ניתן לפרט? קשה לכמת את שווי הנזק. ואם כן אי אפשר ללמוד משם, שיש אפשרות לפיצוי, לנידון דידן שאין אפשרות של פיצוי.

3.      בנית עיר לרבים היא ודאי ענין חיוני ולכן מותר לבנות עיר על יד אילן של חבירו אע"פ שכתוצאה מכך יצא נזק ליחיד. אין ללמוד מכאן שזכותו של ציבור לבנות גן משחקים בקירוב בתי מגורים, שזה לרווחת הציבור בלבד ואינו צורך חיוני.

בהעדר מקור להתיר לרבים להזיק ליחיד לרווחתם, נראה שאין ליתן לרבים יתרון על היחיד להזיק בנידון זה, בפרפרזה של הנאמר בגמרא ב"ב ק. "ורבים גזלנים נינהו" – "ורבים מזיקים נינהו"!

סיכום פרק זה:

הציבור אינו יכול להקים גן משחקים על יד בתי מגורים נגד רצונם. מיהו אם מדובר בצרכי ציבור חיוניים הדין יהיה שונה. מיהו כאשר מדובר בגן משחקים, אי אפשר לגרום נזק ליחיד לרווחת הציבור.

"המלך פורץ גדר לעשות לו דרך ואין ממחים בידו"

יש לעיין אם יש להנחיה זו השלכה על נידון דידן, שהרי רואים כאן לכאורה שהמלך יכול להזיק ליחיד לרווחתו. האם נלמד מכאן לציבור ולהקמת גן משחקים על יד בתי מגורים?

נראה שאין להשליך מן הנאמר אצל מלך לנידון דידן מכמה טעמים:

1.      הרמב"ם (מלכים ה,ג) כתב שדין זה נכון אך ורק בעת מלחמה. אם כן כמובן אין לזה השלכה לעניינינו.

2.     גם לרש"י יבמות עו: ד"ה שהמלך, שחולק על הרמב"ם וכתב שהמלך פורץ דרך לכרמו ולפרדסו, היינו גם לרווחתו בלבד, עיין רשב"ם ב"ב צט: ד"ה דרך שכתב שזה מכבוד המלך שצריכים לגדלו משל אחרים. אם כן אינו ענין לציבור.

3.     עיין רשב"א שו"ת ב,קלד (מובא בחלקו ברמ"א חו"מ קסב,א) שמשמע שזה שמלך פורץ גדר לעשות לו דרך אינו לרווחתו אלא לצרכי רבים למנוע הזיקא דרבים "ואפשר עוד כי גם למלכי ישראל רשות בענין הזה, לפי שזה משמירת עמו כדי שלא יזוקו הישראלים (ה)דרים פרוצין בין השכנים ויהיה בזה נזק המלך, והרי זה בכלל מה שאמרו במשנתינו ופורץ לעשות לו דרך, וכל האמור בפרשה מלך מותר בו....".

מדברי הרשב"א משמע, שהמלך פורץ דרך למנוע נזק לעמו ולא לרווחת עמו. אם כן אין ללמוד מכאן לבנית גן משחקים בגלל שבנית כבישים הוא ענין חיוני מה שאין כן גן משחקים שזה לרווחת הציבור בלבד.

סיכום פרק זה:

אין ללמוד מדין מלך פורץ גדר לענין ציבור שרוצה לבנות גן משחקים בקרבת בתי מגורים.

עד כאן קבענו שאין היתר לציבור לבנות גן משחקים על יד בתי מגורים. מיהו כל זה כאשר באים לבנות בלי תב"ע מאושרת לגן משחקים או אם רוצים לשנות יעוד של מגרש ממגורים לגן משחקים או כאשר באים לקבוע תב"ע חדשה ולהקים גן על יד בתים. יש לעיין מה הדין כאשר יש תב"ע מאושרת של גן משחקים על יד בתי מגורים או אם יש גן קיים וכו'. נדון בשאלות אלו עכשיו בע"ה.

ה. התיחסות לשלושה מקרים:

1.      הקמת גן מחדש כאשר אין תב"ע.

2.      שיפוץ גן קיים.

3.      הקמת גן כאשר יש תב"ע לענין זה.

1. הקמת גן מחדש כאשר אין תב"ע.

כבר כתבנו למעלה שאין לציבור זכויות יתר להזיק הפרט על ידי בנית מטרד כגן משחקים שאינו מתקן חיוני לציבור, ויש ליחידים שרואים עצמם ניזוקים על ידי הגן זכות למחות נגד הקמתו, והציבור יצטרך למצוא מקום חילופי או לבא במו"מ עם היחידים להגיע להסדר מקובל על דעתם.

ו. 2. שיפוץ גן קיים.

יש כמה חלופות כאשר משפצים גן משחקים. יש שמשאירים את המתקנים הקיימים ומוסיפים עוד מתקנים. יש שמחליפים את המתקנים הקיימים עם חדשים דומים להם, ויש שמחדשים את פני כל הגן ומביאים מתקנים שונים ממה שהיו ולא יהיה דמיון כלל ממה שהיה למה שיש עכשיו בין בכמות המתקנים ובין באיכותם.

האם ישתנה הדין בין מקרה למקרה הנ"ל ואם יש שנוי בין יחיד לרבים בהנ"ל?

נתחיל לבחון את הדין בחזקה שיש ליחיד בחלופות הנ"ל ואחר כך נתייחס לדין הרבים בהנ"ל בע"ה.

האם חזקה בדבר, מקנה זכות להוסיף נזק על הנזק שהחזיק בו, ואם החזקה מתבטלת כאשר נשוא החזקה כבר איננו קיים?

השאלה הנ"ל של הוספת מתקנים בגן שיש לו חזקה היא שאלה בגדרי חזקה, זאת אומרת האם חזקה שיש למאן דהוא להזיק חבירו, כוללת בתוכה היתר להוסיף על הנזק הקיים, או שחזקה היא תמונת מצב שאינה מאפשרת תוספת נזק?

השאלה אם חזקה מאפשרת החלפת מתקנים תלויה בשאלה האם חזקה היא היתר להזיק על ידי מתקנים מסוימים נשוא החזקה – וביטול המתקנים פירושו ביטול החזקה, או דילמא החזקה אינה קשורה למתקנים ספציפיים אלא שעבוד כללית לבצע הזק זה בין על ידי מתקנים אלו בין על ידי מתקנים אחרים?

שאלות אלו נכונות בכל חזקה גם של יחיד מול יחיד.

נדון בשאלות אלו בע"ה, בהתחלה בחזקה של יחיד מול יחיד ואחר כך בדין ציבור מול יחיד.

ז. האם אפשר להוסיף נזק על הנזק שהחזיק בה?

עיין מחבר קנג,יא שהביא מחלוקת ראשונים, האם אפשר להכביד נזקו על חצר חבירו כאשר החזיק בנזק קטן. לפי העיטור, מובא בטור שם (טז), אי אפשר להוסיף נזק, ולפי הרמ"ה בטור שם מותר. הב"י (ט) הוסיף, שגם לריטב"א אסור, וה"ה שכנים ח,ו כתב בשם הרמב"ן ורשב"א לאסור. מיהו הטור שם והרא"ש מובא בטור כב כתבו, שאפשר להוסיף, בגלל שאין קנין למחצה.

ועיין ב"י כה וריב"ש (מובא במחודש ד) שכתבו שמחלוקת זו תלויה במחלוקת אם חזקה נקנית מידית על ידי מחילת הניזוק שבאה לידי ביטוי בשתיקת הניזוק כאשר שם לב לנזק, כשיטת הרמב"ם, או שחזקה צריכה טענה שקנה או ניתן למזיק תשמיש זה כשיטת הרא"ש ותוס' ועוד.

לפי השיטה שחזקה היא מידית על ידי מחילה, המחילה חלה אך ורק על מה שהיה שם בעת המחילה ואי אפשר להוסיף כלום. מיהו אם קנה החזקה על ידי מכר או מתנה שם אפשר להוסיף על חזקתו בגלל ש"אין חזקה למחצה" כלשון הרא"ש.

מיהו לא נראה שדבר זה מוכרח, שהרי המחבר פוסק כרמב"ם שחזקה היא על ידי מחילה, ובכל זאת הביא דעת הרמ"ה "ויש מתירים גם בזה", היינו להוסיף על הנזק.

המקור של המחלוקת הנ"ל היא בסוגיא בב"ב ו. אם אחזיק להורדי אחזיק לכשורי ולצריפא דאורבני, שלמסקנה אחזיק גם לצריפא דאורבני, ונחלקו הראשונים אם יש תוספת נזק מאחד למשנהו. לרמ"ה יש תוספת נזק, ולעיטור אין תוספת נזק.

נראה שהמחבר פסק כעיטור, בגלל שהביא דעת הרמ"ה בלשון "יש מתירים גם את זה".

ברם יש לעיין אם נידון דידן דומה למחלוקת הנ"ל.

במחלוקת הנ"ל מדובר בהחזיק להוריד מי גשמים מגגו לתוך חצר חברו, ויש כאמור מחלוקת אם אפשר להוסיף נזק באופן הורדת המים לחצר חברו.

בנידון דידן אין כלל חדירה לתוך רשותו של חברו, ואין פלישה לרשות חברו כלל, אלא כל השימוש הוא ברשותו והנזק מגיע לרשות חברו בלי פלישה לרשותו. האם בזה הדין ישתנה ויהיה אפשר להוסיף נזק לכל הדעות?

נראה שאכן כאשר כל הנזק נעשה ברשותו ואין פלישה לתוך של חברו - יהיה מותר להוסיף על נזקו.

כך נראה מפורש בפסיקת הרמ"א קנג,יב:

"מי שהחזיק בחצר חברו לשפוך בה מי כביסה אחת - ממחין בידו שלא ישפוך בה חמשה כביסות, וכן אם החזיק למי גשמים - לא ישפוך שם מי כביסה. אבל השופך שופכין ברשותו דרך ביב העוברת בחצר חברו אע"פ שלא החזיק אלא לדבר אחד יכול לשפוך שם מה שירצה הואיל ברשותו הוא שופך".

רואים כאן חילוק בין נזק שנעשה ברשות חברו לנזק שנעשה ברשותו. כאשר הנזק נעשה ברשות המזיק ואינו פולש לתוך שטח של חברו - אפשר להוסיף על נזקו. בנידון של הרמ"א בגלל ששופך ברשותו וזה עובר בביב היינו מקום מסודר ואין כאן פלישה לתוך של חברו - מותר להוסיף על נזקו.

לפי זה בנידון דידן יהיה מותר להוסיף על המתקנים בגן המשחקים, אע"פ שהם אולי ימשכו עוד ילדים ויהיה הוספת רעש.

סיכום פרק זה:

מותר להוסיף על נזקו כאשר כל הנזק נעשה ברשותו ואינו פולש לתוך של חברו, ולכן מותר להוסיף מתקנים בגן משחקים שיש לו חזקה. אם הנזק פולש לתוך של חברו - יש מחלוקת ראשונים אם מותר להוסיף או לא, ונראה הכרעת המחבר שאין להוסיף על נזקו.

עכשיו נידון בשאלה השנייה אם החזקה היא על מתקנים ספציפיים שהם נשוא החזקה, ולכן אם מחליף המתקנים בטלה החזקה, או שהחזקה היא שעבוד כללי, וגם אם מחליף המתקנים - עדיין חזקתו עומדת?

ח. האם ביטול המתקנים גורר ביטול החזקה?

עיין רמ"א קנג,ו:

"אבל אם נפל הכותל ועמד כך שנים הרבה - יכול לחזור ולבנות אותה אימתי שירצה עם המרזב....".

הרי מבואר שהחזקה אינה תלויה בחפצא מסוימת, אלא אפילו אם יש החלפה של החפץ נשוא החזקה - אין בזה ביטול של החזקה. וע"ש בגר"א כו שציין לתוספתא שנפסק בסימן קנה,כד וכן נפסק בסימן תיז,ג לענין כותל על יד רה"ר שנפל שלא הפסיד חזקתו וכש"כ בב"ב ס:

סיכום פרק זה:

אין בביטול המתקן נשוא החזקה ביטול של החזקה עצמה, ולכן אם החליפו המתקנים בגן המשחקים - אין בזה ביטול לחזקה, ונראה שהוא הדין אם עשו שיפוץ בכל הגן כולו ופנים חדשות באו לכאן, אין ביטול לחזקה.

הרי הוכחנו שאם אדם פרטי מוסיף על המתקנים הקיימים או אם מחליף אותם באחרים וגם אם מחליף ומוסיף, החזקה עדיין קיימת. מה הדין בגן של רבים? האם גם גן של רבים שומר על חזקתו במקרים הנ"ל?

ט. האם יש הבדל בין חזקה של רבים לזו של יחיד בנדון דידן?

לא נראה שהחזקה של רבים היא פחותה מזו של יחיד, אדרבה מצאנו שהחזקה של רבים עדיפה על זו של יחיד.

בכמה מקומות בש"ס מובא דברי רב יהודה: "מצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו".

בב"ב יב נאמר הדין של רבה בר בר חנה אמר רבי יוחנן שמבוסס על דברי רב יהודה כמש"כ בגמרא שם :

"מבואות המפולשות לעיר אחרת ובקשו בני העיר לסותמן בני אותה העיר מעכבים עליהם לא מיבעי כי ליכא דרכא אחרינא דמעכבי אלא אפילו כי איכא דרכא אחרינא נמי מעכבי".

וכן בב"ב ס: רבי יוחנן אמר שהכונס לתוך שלו כדי להוציא זיזין לרשות הרבים, הוא הפסיד השטח בכיוון רשות הרבים ואינו יכול להחזיר הכותל למקומו. מקור הדין מדברי רב יהודה הנ"ל.

ובב"ב צט: יש חידוש גדול בכוחו של חזקת הרבים. במשנה שם כתוב:

"מי שהיתה דרך הרבים עוברת לתוך שדהו נטלה ונתן להם מן הצד, מה שנתן נתן ושלו לא הגיעו".

זאת אומרת אם היה לרבים דרך שקנו או שתמיד היתה של הרבים (רשב"ם שם) בשדה של מאן דהוא, ובעל השדה החליף הדרך בדרך אחרת מן הצד, בעל השדה הפסיד ושתי הדרכים עומדים לרשות הרבים.

רב אשי הסביר בגמרא שם, שההפקעה של הדרך המקורי לא תקפה, בגלל שיש בה פגיעה בזכויות הרבים, "כל מן הצד דרך עקלתון היא, קרובה לזה ורחוקה לזה", והגמרא הסבירה שהנתינה של הדרך השני תקיפה בגלל היסוד של רב יהודה הנ"ל: "מצר שהחזיקו בה רבים אסור לקלקלו". עיין בהמשך דיון בדין זה בע"ה.

מכל הנ"ל שיש לרבים חזקה לכל הפחות כמו היחיד, ולכן כל הדינים הנאמרים למעלה בדין החזקת היחיד היינו שאי אפשר להתנגד לתוספת מתקנים, ואי אפשר להתנגד להחלפת המתקנים באחרים שגורמים יותר רעש, נכונים גם בחזקת רבים.

סיכום פרק זה:

ציבור יכול להוסיף על מתקנים קיימים בגן משחקים ותיק שיש לו חזקה וכן יכול להחליף המתקנים באחרים גם כאלו שמושכים יותר קהל וגורמים ליותר רעש כעין הדין אצל יחיד הנ"ל.

מיהו יש לעיין עוד בשאלה זו. כתבנו למעלה שאפשר להוסיף על נזקו רק אם הוא עושה הנזק ברשותו בלבד. אבל אם הנזק פולש לתוך של חברו, אי אפשר להוסיף על נזקו כלל. אם כן יש לעיין אם רעש שנעשה בגן ציבורי הוא רעש שנעשה "ברשות עצמו" של הרבים, ויהיה אפשר להוסיף על נזקם שהחזיקו בה, או דלמא הואיל וגם לניזוק יש חלק ברשות הציבור, שהרי הוא תושב העיר, רעש שנעשה בגן הוא נזק שנעשה ברשות הניזק! ובזה אי אפשר להוסיף על נזקו?!

נעיין בשאלה זו בע"ה.

י. האם רעש הנעשה ברשות הרבים, דינו כרעש הנעשה ברשות הצבור, ולכן אין למחות על החמרת הנזק, או שדינו כנזק שנעשה ברשות הניזק, שהרי יש לניזק חלק ברכוש הציבורי?

לענות על שאלה זו צריכים לעיין אם רשות ציבורית היא רשות משותפת שבה כל תושב יש בה את חלקו כעין שותפות רגילה או שרשות ציבורית היא "רכוש הציבור" ואין לכל פרט בעלות בה ואינה כשותפות רגילה?

אם רכוש הציבור היא שותפות רגילה - יהיה אסור להוסיף על נזקו שהחזיק בו, אבל אם רכוש הציבור שייכת לציבור ואין לפרט זכות בה - יהיה מותר להוסיף על נזקו.

והיה נראה להכריע שאלה זו מהגמרא הנ"ל ב"ב ק. לפי פירוש הרשב"ם. ע"ש בגמרא שרב גידל אמר רב אמר שאם אבדה לרבים דרך בתוך שדה חברו - רבים בוררים לעצמם דרך, ורשב"ם פירש שם ד"ה כשאבדה

"...אבל רבים כב"ד דמו דמאן מינייהו מזמין להאי לבי דינא...."

זאת אומרת שאם אחד מן הרבים יתבע את בעל השדה לדין, בעל השדה יגיד לכל אחד שאין לו זכות לתבוע אותו בגלל שאינו בעל דין שלו, ואינו יכול ליצג הרבים. ע"כ שאין לכל יחיד ויחיד חלקו המבורר ברכוש הרבים שאם היה כך, למה היחיד לא יכול לתבוע לכל הפחות את חלקו, אם אינו יכול לתבוע בשם הרבים כולם?

היה אפשר אמנם לפרש בדברי הרשב"ם פירוש אחר, היינו שכוונתו שאין מי שבין הרבים שיקח היוזמה לתבוע בעל השדה לדין אע"פ שמן הדין היו נשמעים טענותיו.

מיהו לא נראה שזה פשט הרשב"ם מכמה סיבות:

1. לא נראה שכך משמעות דבריו. "מאן מינייהו מזמין להאי לבי דינא" משמע שאין מי שיכול להזמין אותו לדין.

2. נראה שהגר"א הבין פירוש ברשב"ם כמש"כ. עיין גר"א חו"מ ד,טז שפירש דברי הרמ"א שם על פי רשב"ם זה. הרמ"א שם כתב:

"אבל יחיד נגד רבים והוא מבני העיר עבדי דינא לנפשייהו אם יודעים שהדין עמהם אע"פ שאין יכולים לברר לפני ב"ד כי אינן יכולים להעיד שכולם נוגעין בדבר",

והגר"א כתב על זה:

"כמ"ש בב"ב ק. שבררו...מאן דמתני...., ועיין רשב"ם שם בד"ה כשאבדה ....אבל רבים....".

זאת אומרת הגר"א הבין שבדברי הרשב"ם הנ"ל נאמר היסוד, שאם הרבים אינם יכולים לדון היחיד בגלל שכולם נוגעים בדבר, הרבים יכולים לעשות דין לעצמם. ע"כ שהגר"א הבין שברשב"ם כתוב שרבים שאבדה להם דרך ברה"ר, דינם כעיר שכולם נוגעים בדבר ולא יכולים להעיד ולדון. פירוש הדבר שכל יחיד ויחיד אינו יכול לתבוע זכויות הרבים בדרך. והגה עצמך אם כל יחיד ויחיד היה לו חלק ברכוש הציבור למה כל יחיד לא יכול לתבוע את בעל השדה להחזיר לו חלקו וחלק הרבים בדרך שאבדה?

והנה אם שותף יכול לתבוע חלקו בלבד או יכול לתבוע כל השותפות הוא מחלוקת ראשונים, ועיין מחבר סו"ס קכב שפסק כרמב"ם, שהנתבע יכול לסרב לדון עם השותף על הכל,

"ולפיכך יש לנתבע לעכב ולומר או דון עמי בחלקך או הבא הרשאה שהרי ממון שניכם בידי ושניכם בעלי דיני ולמחר יבוא אחיך או שותפך ויתבע גם הוא....".

מיהו ע"ש בסמ"ע (כ) שכתב שהמחבר קעו, (כח) פסק כרא"ש, שהשותף יכול לתבוע הכל! והש"ך חולק וסובר שגם בסימן קעו המחבר פסק כרמב"ם.

ואם נאמר שכל יחיד יש לו חלק ברכוש הציבורי, לרמב"ם למה היחיד לא יכול לתבוע את חלקו? ולפי הרא"ש למה היחיד לא יכול לתבוע הכל?

ואם נאמר שכל יחיד יש לו פחות משוה פרוטה, ולכן לא יכול לתבוע חלקו לפי הרמב"ם, היא הנותנת לומר שאכן אין ליחיד חלק מבורר ברכוש ציבורי וחלקו לא יקנה לו הזכות למנוע מהמחזיק להוסיף על חזקתו בטענה שהחזיק ברשותו. שהרי חלקו ערטילאית למדי ואינו מזכה לו אפילו פתחון פה לדרוש נזק הנעשה לחלקו וק"ו לחלקם של כל הציבור כולו!

ונראה להביא ראיה לכך מדברי רש"י בסוכה כז:. הגמרא שם מביאה ראיה שסוכה שאולה כשרה לדעת חכמים מהפסוק:

"כל האזרח בישראל ישבו בסוכה אחת מלמד שכל ישראל ראויים לישב בסוכה אחת".

ונשאלת השאלה איך לומדים שסוכה שאולה כשרה מזה שסוכה משותפת כשרה? ועיין תוס' ד"ה כל שכתבו שהלימוד לפסול שיתוף הוא הוא הלימוד לפסול שאול. ואם כן אם שיתוף כשר גם שאול כשר.

רש"י פירש אחרת בד"ה כל:

"דמשמע סוכה אחת לכל ישראל שישבו בה זה אחר זה. ואי אפשר שיהא לכולן, דלא מטי שוה פרוטה לכל חד! אלא על ידי שאלה".

זאת אומרת רש"י שלל שכל ישראל יכולים לשבת בסוכה משותפת לכולם, בגלל שלא יהיה שווה פרוטה לכל אחד ואחד, ולכן צריכים להעמיד שישבו זה אחר זה על ידי שאלה. מכאן שאין דין שיתוף על שותפות שלכל אחד פחות משוה פרוטה!

וזה כמש"כ ששיתוף של כל פרט ברכוש העיר, שאין לכל אחד בה שווה פרוטה, אינו נחשב שותפות ואין לו בו זכות חלק בשותפות שיכול להקנות לו איזה יתרון.

אמנם יש לעיין עוד בגלל שהמקור הנ"ל בב"ב ק. דן בדרך הרבים "בשדהו". משמעות הדבר שמדובר בשדה מחוץ לעיר ובזה "הרבים" הם כל באי עולם ולכן שם נכון לומר שאין לכל יחיד חלק שווה פרוטה בדרך בשדה. ברם בעיר ובפרט בישוב ברור שיש לכל בני העיר חלק שווה פרוטה ברכוש הישוב, שהרי תושבי הישוב מעטים והרכוש לפעמים משמעותי מאד. אם כן אולי אי אפשר להקיש מן המקור הנ"ל לדין של רכוש משותף בעיר או ישוב ששם מן הסתם יש לכל אחד שווה פרוטה בגלל שהרכוש הציבור במקומות אלו יכולים להיות שווה הרבה מאד כסף.

ולכן יש לעיין אם רכוש העיר שייך לאנשי העיר או לכל באי עולם. שאם הרכוש שייך לכל באי עולם נראה לומר שאין לכל אחד שוה פרוטה.

נעיין בשאלה זו עכשיו בע"ה.

יא. האם רכוש הציבורי בעיר שייך לכל באי עולם או לאנשי העיר בלבד?

עיין שו"ת רשב"א ב,רצב, מובא בב"י תיז מחודש ג, שהסתפק בשאלה זו, ותלה בשאלה זו שאלה אחרת, האם הרבים יכולים לפייס או למחול ליחיד כדי שהוא יחזיק ברשות הרבים.

ע"ש שכתב ששתי אפשרויות אלו הם שני פירושים אפשריים הסוגיא בב"ב כג.

הגמרא שם כג. דנה על המשנה ב"ב ס. שיש חזקה למי שקונה בית ויש לבית זיזים היוצאים לרשות הרבים. הגמרא אומרת על כך, לפי גירסת הרשב"א:

"...ואי אשמועינן הכא הוה אמינא כיון דיחיד הוא פיוסי פייסיה, אי נמי אחיל גביה אבל התם אימא לא. צריכא".

הרשב"א מציע שני פשטים במסקנת הגמרא.

1.      לפי פשט הראשון הגמרא חשבה בהתחלה שרק יחיד יכול למחול, אבל ציבור לא יכול למחול. מסקנת הגמרא שגם רבים יכולים למחול, ואנחנו טוענים ללוקח שהמוכר קיבל רשות מפורשת משבעה טובי העיר להוציא זיזים לרשות הרבים, ורשות זו תקפה. לפי זה מחילה או רשות מפורשת של אנשי העיר להוציא זיזים לרשות הרבים - מועילה בגלל שרשות הרבים שייכת לאנשי העיר ולכן הם יכולים למחול על זכותם בו.

2.      לפי פשט שני הגמרא חשבה כנ"ל שרבים לא יכולים למחול, ואכן זו גם מסקנת הגמרא, בגלל שרשות הרבים שייכת לכל באי עולם, ולכן אין רשות לאנשי העיר למחול על זכות זו בשום אופן, ובכל זאת יש לקונה חזקה על הזיזים היוצאים לרשות הרבים שקנה, בגלל שאנחנו טוענים שהמוכר הכניס לתוך שלו והוציא הזיזים.

"אבל התם כיון דאי אפשר לומר בה פייס ואיפייסו ליה, דבני רשות הרבים אי אפשר להתפייס ולמחול שהדרך מסור הוא לכל העולם אימא לא תהא בחזקתה, קמ"ל דאפילו הכי אני אומר להקל עליו דכונס לתוך שלו הוה".

יוצא שהרשב"א הסתפק בשאלה אם רשות הרבים שייכת לאנשי העיר, או שרשות הרבים מסורה לכל באי עולם.

אם כן לפי פשט ראשון יש לכל יחיד שווה פרוטה בדרך, ולפי פשט שני אין לכל יחיד שווה פרוטה ברשות הרבים. ועיין טור תיז,ד שמשמעו כפשט ב' למעלה:

"אבל במבוי יכול להוציאו מדעת בני המבוי מה שאין כן ברשות הרבים שאין לו בעלים",

משמעות הדבר שלא יתכן מחילה ברשות הרבים ואפילו על ידי שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר. וזו מסקנת הרשב"א בחידושיו בב"ב כג. וכן בשו"ת מובא בב"י קמט,לט שנפסק ברמ"א שם.

אמנם יש לחלק בין נידון דידן לנדון של הגמרא בב"ב כג. שם מדובר בזיזים היוצאים לרשות הרבים היינו לכביש. ובזה יש לומר שיש לכל העולם חלק ברכוש ציבורי זה בגלל שהכביש פתוח לכל לעבור בו. מיהו י"ל שגן בישוב אינו מסור לכל העולם שהרי הוא בנוי לשרת הישוב, ולכן י"ל ששם לכל הדעות, הגן שייך לאנשי העיר או הישוב.

ואכן חילוק כזה מצאנו בנתיבות קמט,טו שבא לתרץ סתירה בטור.

כאמור הטור הנ"ל כתב שלרשות הרבים אין בעלים, משמעות הדבר שלא יתכן בזה חזקה. מאידך הטור בקנה,לד כתב שיש חזקה של היחיד אצל הרבים. מדובר שם על הקונה שובך בתוך חמישים אמה לעיר שלפי המשנה בב"ב כג. הנ"ל השובך בחזקתו. הטור פירש איך יש לשובך חזקה:

"ואם לקחו כמו שהוא אפילו הוא בתוך בית רובע הרי הוא בחזקתו....שטוענין ללוקח לומר שראשון עשאו ברשות לא שנא נגד רבים לא שנא נגד יחיד",

הרי מבואר שהרבים בעיר יכולים ליתן רשות להזיק רשות הרבים! וזה דלא כמו משמעות הטור הנ"ל תיז, שלא יתכן מחילה ברשות הרבים!?

הנתיבות תירץ, ששובך מזיק רק לגנות בתי העיר כאשר אוכלים להן, ואם כן ברור שהם יכולים למחול הואיל והם ודאי הבעלים על הגנות של עצמם משא"כ הדרכים מסורים לציבור ולכן שם לא יתכן מחילה.

מיהו גם מדברי הנתיבות אלו אין ראיה גמורה לחלק בין כביש לגן בגלל שהגנות הם פרטיים לכל דבר, ולכן מדובר באוסף של אנשים פרטיים ואין שם רכוש ציבורי כלל, ובזה נכונים דברי הנתיבות שדינם כיחידים. מי יאמר שגם בנידון דידן של גן משחקים שהוא רכוש ציבורי לכל דבר גם נאמר שהוא שייך לאנשי העיר בלבד?

אולם נראה ראיה מהטור קמט,לט שהנתיבות הנ"ל ציין אליו. שם הטור כתב ששבעה טובי העיר יכולים למכור ולמחול "הקדשות כגון הקדש של עניים ושל בית הכנסת", ואיך כתב בתיז הנ"ל שרשות הרבים אין לה בעלים? אלא נראה לחלק כנ"ל שבתיז מדובר בכביש שהוא מסור לכל, לעומת קמט הנ"ל שמדובר בבית כנסת של העיר או בנכסי עניים של העיר, נכסים אלו אינם מסורים לכל אלא לשימוש אנשי העיר בעיקר, ולכן הם שייכים לאנשי העיר ושבעה טובי העיר יכולים למכור או למחול אותם.

לפי"ז יש גם לחלק בין כביש לגן משחקים שעיקר שימושו הוא לאנשי העיר, והוא אכן שייך לאנשי העיר.

ועיין בנתיבות הנ"ל שחילק בין בית כנסת של כרכים שאנשי העיר לא יכולים למכור אפילו על ידי שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר לבין בית הכנסת שהטור מתייחס אליו ששבעה טובי העיר יכולים למכור בגלל שהוא אינו מסור לשימוש הרבים בעקרו אלא לשימוש אנשי העיר בלבד לעומת בית כנסת שמשמש כל באי העיר. בית כנסת כזה מסור לכל ואנשי העיר לא יכולים למכור.

ונראה להביא ראיה לחילוק הנ"ל משו"ת הרשב"א עצמו הנ"ל. הרשב"א כתב בתחילת דבריו שם:

"שהדבר ידוע שאנשי העיר יכולין לפרוץ דרכים ולגדור אחרים וכל דבר שאנשי העיר רוצים לעשות בערים עושים".

הרי משמע מהרשב"א הנ"ל, שדבר פשוט הלכה למעשה, שאנשי העיר יכולים לפרוץ ולגדור, ואם נאמר שכל רכוש ציבורי מסור לכל באי עולם, איך "ידוע" שאנשי העיר בעירם יכולים לעשות הכל?!

אלא ע"כ לחלק בין סוגי רכוש. הכביש ובתי כנסת של כרכים - מסורים לכל העולם, ובזה אנשי העיר לא יכולים למכור או למחול. אבל רכוש ציבורי שעומד לשימוש אנשי העיר בלבד, בזה אנשי העיר יכולים לעשות בהם מה שטוב בעיניהם.

אם כן גן משחקים שבעיקרו משמש אנשי העיר הוא בבעלות אנשי העיר ושייך לאנשי העיר.

נמצאנו למדים, שיש לחלק בין כביש שמסור לרבים, ואז י"ל שאין לאף אחד בו שוה פרוטה, לבין גן משחקים שמסור לאנשי העיר, שיש לכל אחד בו שוה פרוטה, וזכות זו אמורה להקנות ליחיד אפשרות למחות נגד החמרת הנזק שמגיע לו מהגן.

בר מן דין נראה שגם להבנה שרכוש הרבים מסור לרבים, אין הכוונה שיש לרבים בעלות ברכוש זה, שהרי כסף אנשי העיר מושקע בהם לא כסף באי עולם! אלא ע"כ הבעלות הוא של אנשי העיר בלבד, אבל יש לרבים שעבוד ברכוש שעומד לשימוש באי עולם. וזה לשון "מסור לרבים". וזה כעין בתי כנסת של כרכים ששייכים לאנשי העיר אבל יש בהם שעבוד לכל העולם כעין מצר שהחזיקו בהם רבים.

סיכום פרק זה:

כביש מסור לרבים, ולכן אין אנשי העיר יכולים למכור או למחול אותו, אבל אנשי העיר יכולים למכור או למחול רכוש ציבורי שעיקר מטרתו לשמש את אנשי העיר.

משמעות הדבר שגן שייך לאנשי העיר, ויש לכל אחד בו שווה פרוטה, מה שאין כן כביש שמסור לרבים אין לכל אחד בו שווה פרוטה. אמנם נראה שגם בכביש אין לבאי עולם בעלות בכביש אלא שעבוד בלבד כעין מצר שהחזיקו בהם רבים.

לפי הנ"ל היה נראה שיש לכל יחיד בעיר חלק בגן משחקים, ואם כן יש לו בו שווה פרוטה, וזה אמור לזכות את היחיד באפשרות למחות בתוספת חזקה בגן.

מיהו יש לעיין אם בעלות היחידים ברכוש רבים היא כשותפות רגילה, ואם כן י"ל שיש לכל יחיד בו חלק שיזכה לו זכות למחות נגד תוספת נזק בו, או שהשותפות ברכוש הרבים היא סוג בעלות אחרת, שבה אין לכל יחיד חלק מבואר שיכול להקנות לו זכויות ממוניות בנכס, ואם כן אין בחלקו כדי למנוע תוספת נזק?

יב. סוג הבעלות של היחיד ברכוש ציבורי.

נראה שאין ליחיד חלק מבורר בנכסי ציבור כדי ליתן לו עדיפות למחות נגד החמרת הנזק ברכוש, וזה מכמה סיבות:

1.     עיין מחבר קמט,לא שכאשר יש גזברים על הקדש - דינם כבעלים של הנכס ויש למחזיק בנכס חזקה. וע"ש ברמ"א שכתב: "ודוקא שיש לגזברים חלק באותו הקדש" ועיין נתיבות הנ"ל שפירש דברי הרמ"א שהם ציטוט משות הרשב"א מובא בב"י שם, שכאשר יש גזברים שהם ממונים על הנכס והם מנויים מתוך בעלי ההקדש

"וכיון שבלעדן לא ירים איש את ידו, הוי כל החבורה כאילו סילקו עצמם מהיות בעלים ונתנו כל כוחן להגזברים שרק הם יהיו בעלים ולא שאר החבורה".

לפי זה נראה כנ"ל, שהיחיד אין לו בעלות מבוררת ברכוש ציבורי כאשר יש שבעה טובי העיר הממונים על הציבור, וזה ק"ו מנכס מבורר, שהרי גם בנכס מבורר ומוגדר שחבורה קנתה אותו ביחד לבית כנסת או לשימוש עניים, כאשר בוחרים גזברים הם הבעלים של הנכס, והשאר משכו ידם ומסרו הכל לגזברים לפעול בהם כרצונם.

2.     עיין בהערה על הטור תיז,ט בשם מהר"י בן לב ג,לד שתירץ את הסתירה בטור בין דבריו בסימן תיז, שלא יתכן חזקה ברכוש ציבורי בגלל ש"אין לו בעלים" לדבריו בסימן קנה שאנשי העיר יכולים למחול שובך, בזה שבסימן תיז מדובר במחילה של היחידים בלי שבעה טובי העיר לעומת סימן קנה מדובר במחילה של שבעה טובי העיר. והנה הטור כתב שם "שאין בעלים" לרכוש ציבור! הלשון קשה. היה לטור לכתוב שבמקום שבעה טובי העיר אין ליחידים זכות למחול! הלשון "שאין בעלים" משמע כנתיבות הנ"ל שכאשר יש שבעה טובי העיר אין בעלות כאשר יש מזכירות מובחרת.

3.     ועיין תירוץ תוס' בב"ב כג. שם שחילקו כמהר"י בן לב הנ"ל בד"ה אחולי. התוס' שם באו לפרש שתי ביטויים סותרים בסוגיא שם, לפי גירסת רש"י ותוס'. מצד אחד נאמר שם: "אחולי אחול בני רשות הרבים גביה", ומאידך נאמר "אבל רבים מאן פייס ומאן שביק". תוס' תירצו בד"ה אחולי אחיל "פי' ז' טובי העיר במעמד אנשי העיר שהרשות בידם....". והנה הגמרא אומרת שאנשי העיר לא יכולים כלל למחול "מאן פייס מאן מחיל", ומשמעות הדבר שאפילו אם כולם מחלו - אין לזה משמעות כלל. ואולי כוונת התוס' שאפילו אם אין כלל ז' טובי העיר בעיר בכל זאת היחידים לא יכולים למחול! וזה בגלל שאין ליחיד אפילו ליחידים כולם בעלות פרטית שאפשר למחול ורק ז' טובי העיר שיש להם סמכות על הרכוש כולו יכולים למחול. וזה כמש"כ שאין ליחיד חלק מבורר ברכוש הציבור?

4.     עיין ש"ך יו"ד רכח,פט מובא בנתיבות הנ"ל, שהיום שבעה טובי העיר לא צריכים כלל לגבוי של "מעמד אנשי העיר" כדי לפעול את פעולתם בגלל שכך נהגו. אם כן הזכויות של היחידים ברכוש הציבורי הן פחות משמעותית בזמן הזה מזמן הש"ס כאשר יש מנהיגות מובחרת לעיר.

5.    ובר מן דין עיין פד"ר י עמודים 290-291 פסק של הרב דיכובסקי שליט"א שגם בלי הזכויות שיש לשבעה טובי העיר, הבעלות של היחידים ברכוש ציבורי איננה כלל כזה של שותפות רגילה. ראייתו מהסוגיא בהוריות ו. שציבור אינו מת ולכן קרבן ציבור יכול לכפר על דורות שקדמו. וע"כ שלא צריכים בעלות של היחידים כדי להיקרא בעלים על הקרבן שהרי אלו שכבר מתו אינם יכולים להיות בעלים על הקרבן! והביא משו"ת זרע אברהם ד,כא-כד שהביא ראיה לכך מתוס' מנחות עח: ד"ה או, שאע"פ שבקרבן ציבור יש איסור של לא תזבח על חמץ דם זבחי, אם יש ליחידים חמץ, לא עוברים על האיסור בגלל שהקרבן אינו שלהם אלא בבעלות הציבור שאינו אוסף של יחידים. ואפשר להביא עוד ראיה לכך שהרי מי שעוזב העיר, חלקו מתבטל בלי קנין וכן מי שמשתקע בעיר מקבל חלקו בלי קנין וכן הנולדים! ע"כ שרכוש ציבורי אינו שייך לכל אחד ואחד בלבד אלא לציבור כולו בבעלות על. אם כן אין בבעלות היחיד כדי להקנות לו עדיפות בעניין מן העניינים.

ברם ע"ש בפד"ר שהביא ראיה לסתור בשם הזרע אברהם הנ"ל מדברי הרמב"ם תמורה א,א שיחיד שממיר קרבן ציבור על בהמת חולין שיש לו, עובר על לא תעשה אבל הבהמה אינו קודש, דומה לדין של שותף שהמיר קרבן הקדש שיש לו בה שותפות. "או מי שהמיר בקרבן מקרבנות הציבור – הואיל ויש לו בהם שותפות – הרי זה לוקה ואין התמורה קודש".

ועיין בהערות על הרמב"ם פרונקל שם שציין לזבחים ד. שנאמר שם שהקרבן כשר אם הכהן טועה בקרבן ציבור ומתכוון להקריב לאדם ספציפי, מה שאין כן בקרבן ששייך לאדם פרטי והכהן מתכוון להקריבו לאחר, וע"ש ברש"י ד"ה וישנו בציבור "אבל שנוי בעליו לא שייך בקרבן ציבור שהרי הכל בעליו", וכן בתוס' שם, "שאם שחט לשם היחיד התמיד, הרי הוא בעליו".

משמעות מקורות אלו, שקרבן ציבור שייך לכל יחיד ויחיד!

וע"ש שפירש שלפי שיטות אלו יש שני קניינים בקרבן ציבור, קנין כללי וגם שותפות הפרטים.

אבל נראה קצת קשה לומר שיש לכל יחיד חלק בקרבן ציבור, בגלל שע"כ יש לכל אחד פחות משוה פרוטה, ולפי רש"י בסוכה הנ"ל וכן לפי פירוש הרשב"ם בב"ב ק. הנ"ל אין משמעות לבעלות זו?

ולכן נראה יותר שהבעלות של כל יחיד בקרבן פירושו שהיחיד הוא חלק מן הציבור שהוא הבעלים, וזה מספיק שייכות לקרבן כדי להיחשב בעליו לעניין תמורה ושנוי השם. אבל אין כאן משמעות שהיחיד הוא בעלים של הקרבן כמו בשותפות רגילה.

מכל מקום יש עדיין לעיין שכל הראיות של הרב דיכובסקי הן מקרבנות ציבור, שבהן ודאי אין לכל אחד שווה פרוטה. אולי ברכוש ציבורי שיש לכל אחד שווה פרוטה הדין שונה ושם יש לכל אחד חלקו כמו כל שותף?! וצ"ע.

6.      יש גם לעיין איך החוק רואה חלקם של היחידים ברכוש הציבורי. ונדמה שלפי החוק אין לכל יחיד חלק ברכוש ציבורי כמו אצל שותפות רגילה.

7.     עיין רמ"א קסב,א ותיז,א שפסק דברי הרשב"א בשו"ת ב,קלד: "דינא דמלכותא דינא כי השווקים והרחובות שלהן ויכולים לעשות בהן מה שירצו". נראה מכאן שאין ליחיד שום חלק ברכוש הציבורי אלא הוא שייך למדינה.

אמנם יש לעיין אם נכון לומר היום ובפרט בארץ ישראל את החידוש הזה, שנראין הדברים כשיטת תוס' מובא בשו"ת רשב"א הנ"ל שבארץ ישראל יש לכל אחד ואחד בעלות ואין למלך בעלות אבסולוטית בקרקע. ואע"פ שפוסקים שיש דינא דמלכותא דינא בארץ ישראל, זה נובע מסיבות אחרות ולא מזה שיש למלך בעלות על הקרקע, שהרי היום המדינה לא יכולה לסלק כל אחד מן הארץ לפי רצונה בגלל שיש זכויות אדם ויש חוק ויש בתי משפט וכו'. וצ"ע בזה.

מכל האמור למעלה נראה שאין ליחיד חלק מבורר ברכוש ציבורי כאשר יש הנהגה מקומית שדינם בהרבה עניינים כז' טובי העיר. וגם כאשר אין ז' טובי העיר, יש מקום לומר שאין לכל אחד חלקו ברכוש ציבורי, ואפילו אם יש לכל אחד בו שווה פרוטה. נראה שגם המהר"ם מרוטנברג (שו"ת דפוס פראג קא) המובא בהמשך סובר כרשב"ם הנ"ל ע"ש.

סיכום פרק זה:

אין ליחיד זכות מבורר ברכוש הציבורי שיכול להקנות לו יתרון לטעון שהנזק נעשה ברשותו כדי לטעון שאי אפשר להוסיף על רמת הנזק שהוחזק בה. זה ודאי נכון כאשר יש ז' טובי העיר או מחליפיהם ונראה שה"ה כאשר אין ז' טובי העיר ואין לכל אחד שווה פרוטה. כאשר יש לכל אחד שווה פרוטה בנכס יש להסתפק בזה אבל נראה שגם בזה אין ליחיד חלק מבורר שמקנה לו יתרון למנוע תוספת נזק.

עד כאן קבענו שדין חזקת הרבים אינה נופלת מזו של היחיד. נשאלת השאלה אם חזקת הרבים עדיפה על זה של היחיד ואם כן לעינין איזה דינים. לדוגמא כתבנו למעלה שזכות של חולים או זקנים למחות נגד רעש של יחיד אע"פ שיש לו בו חזקה ולכן אם אוכלוסיית השכנים של הגן מזדקנת או חולה ועכשיו הרעש מפריע, הם יכולים לדרוש סילוק הגן. האם דין זה נכון כאשר מדובר בחזקת הרבים?

נדון בשאלה זו עכשיו בע"ה.

(יג) האם יש עדיפות לחזקה של הרבים על היחיד ולעניין איזה דינים?

מסקירה של המקורות הנ"ל, לפני שנעיין בסוגיא הנ"ל בב"ב ק. ובחידוש המיוחד שבה, אפשר כבר לקבוע כמה יתרונות לחזקת הרבים על זה של היחיד:

1.  הזכרנו למעלה את המחלוקת אם חזקת תשמישים וחזקת נזיקין נוצרות על ידי שתיקה ומחילה של הניזק מידי בלי טענה שמכר לו או נתן לו זכות זה, או שצריך חזקה של שלוש שנים עם וטענת קניה מסודרת כדי לזכות בחזקה. רמב"ם שכנים ח,א ועוד סוברים שחזקה היא מיידית על ידי ראיה ושתיקה, אך הרא"ש ב"ב א,יא-יב ג,עד ועוד סוברים שצריך ג' שנים וטענה כדי לזכות בחזקה. מחבר פסק כרמב"ם קנג,ב ועוד מקומות, והרמ"א שם הביא דעת הרא"ש. מיהו יש דיון בין הפוסקים אם הרמ"א פסק הלכה למעשה כרא"ש בגלל שיש מקומות שהרמ"א סותם ולא חולק על המחבר.

ברם לעניין מצר שהחזיקו בו רבים לכל הדעות יש חזקה מיד בלי טענה. כך מבואר בגמרות הנ"ל וכ"כ במאמר של הרב צבי יהודה בו יעקב עיין באתר פסקים מספר סידורי 778.

2.   יש מחלוקת ראשונים אם חזקת תשמישים, לשיטות שזוכים בהן מיידי על ידי שתיקה כנ"ל, מועילות להחזיק ברשותו של חברו עצמו או רק בשימוש ברשותו של המחזיק שגולש לתוך של חברו כגון מי גשמים הנשפכים לחצר חברו מגגו כנ"ל אבל חזקת תשמישים כאלו לא מועילים לזכות בשימוש ברשותו של חברו עצמו.

ברם החזקה של "מצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו", נאמרה לזכות בשימוש ברשותו של חבירו עצמו. הרי זה פשט מדברי רב יהודה שאם הרבים החזיקו בדרך בתוך שדה של הפרט, החזקה קיימת ואסור לקלקלה כמו שמבואר בסוגיא בב"ב צט: ק. הנ"ל. אם כן רואים שגם בזה יש לחזקה של רבים עדיפות על זה של יחיד.

עכשיו נעיין בסוגיא בב"ב ק. ובחידוש שבה.

עיון בסוגיא ב"ב ק.

למעלה שהבאנו המשנה בב"ב צט:

"מי שהיתה דרך הרבים עוברת לתוך שדהו נטלה ונתן להם מן הצד, מה שנתן נתן ושלו לא הגיעו".

זאת אומרת אם היה לרבים דרך שקנו או שתמיד הייתה של הרבים (רשב"ם שם) בשדה של מאן דהוא, ובעל השדה החליף הדרך בדרך אחרת מן הצד - בעל השדה הפסיד ושתי הדרכים עומדים לרשות הרבים.

רב אשי הסביר שההפקעה של הדרך המקורי לא תקפה בגלל שיש בה פגיעה בזכויות הרבים, "כל מן הצד דרך עקלתון היא, קרובה לזה ורחוקה לזה" והגמרא הסבירה שהנתינה של הדרך השנית תקפה בגלל היסוד של רב יהודה הנ"ל: "מצר שהחזיקו בה רבים אסור לקלקלו".

הראשונים התקשו בסוגיא, שדברי רב יהודה כפשטותם אינם מפרנסים את הדין של המשנה, בגלל שהנתינה של הדרך השנייה בטעות יסודה, שהרי בעל השדה התכוון להחליף הדרכים. הוא לא התכוון ליתן דרך נוספת לרבים אלא להחליף אותה עם הדרך המקורי. כאשר אנחנו פוסלים ההפקעה של הדרך הראשונה, ממילא הנתינה של השנייה אמורה ליפסל! ובכל זאת המשנה פוסקת ששתי הדרכים עומדים לרשות הציבור?!

עקב קושיא זו המאור שם כתב שלא פוסקים כהמשנה הנ"ל שהיא לפי דעת רבי אלעזר המובאת בגמרא שם! ולהלכה הדרך המקורי בלבד שייך לרבים. הדרך השני חוזר לבעל השדה בגלל שיש כאן נתינה בטעות ואין בכוחם של רבים לגזול מהיחיד כמ"ש בגמרא שם "רבים גזלנים נינהו?"

ברם כל הראשונים האחרים פסקו את דין המשנה. אם כן חוזרת השאלה הנ"ל שיש כאן חזקה שלא כדין שמדובר בנתינה בטעות?

ניתנו כמה הסברים בראשונים לדין שלנו:

דעת הרשב"ם שהדין המשנה היא קנס עקב כך שבעל השדה הזיק את הרבים בזה שהפקיע הדרך הראשונה שהייתה נח למקצת הרבים ע"ש ד"ה כשאבדה:

"....ומיהו שלו לא הגיעו דקנסינן ליה לפי שנתן להם דרך עקלתון"

(ואע"פ שדברי רשב"ם אלו נאמרו על התירוץ הראשון בגמרא נראה שהם תקפים גם לרב יהודה שהרי באים לתרץ אותה קושיא). וכן משמע מהרמ"ה מובא בנ"י שם מט. בדפי הרי"ף ד"ה גמ' "....אבל זה שמדעתו בלא רשותם מזיקן, דין הוא דקנסינן ליה".

לפי"ז נראה שאי אפשר ללמוד מהדין הנ"ל שנתינה בטעות תקפה לרבים במקרים אחרים שאין סיבה לקנס.

אמנם משאר הראשונים נראה שאפשר ללמוד מדין זה כלל שאצל רבים מחילה או נתינה בטעות תקף.

המאירי שם כתב ד"ה המשנה השביעית, שאין כאן קנס אלא דין שנתינה בטעות לרבים תקפה ובזה דין הרבים עדיף על זה של היחיד

"...שהנותן לרבים כנותן לשמים ואע"פ שהוא חוץ מן הדין".

 וכ"כ הראב"ד מובא בשיטה מקובצת שם.

רבינו יונה כתב שם בהסבר הדין הנ"ל:

"משום דרב יהודה לאו מדינא קאמר לה אלא אסור לקלקל קאמר, לפי שאסור לצער רבים ולקלקל מצר שהחזיקו בו כיון שהרגילו להלוך בו".

היינו שיסוד הדין של רב יהודה לפי רבינו יונה אינה ממוני אלא איסורי שאסור לצער הרבים גם אם החזיקו בטעות כל עוד שבעת החזקה היו רשאים להחזיק ולא גזלו בידיים.

יש לציין שהמאירי נזהר מהדיוק של רבינו יונה שכתב שמדובר כאן באיסור ולא בדין ממוני מבוסס על הלשון "אסור", וכתב "ולשון איסור במקום הזה פירושו שאם עשה לא הועיל" זאת אומרת שהמאירי כתב שלשון "איסור" כאן הוא לאו דוקא אלא מדובר בטענה ממונית לכל דבר, שאם זה איסור בלבד ולא ממון אם היחיד עובר ומבריח הרבים לא יהיו לרבים אפשרות לכוף היחיד בדין בגלל שאין לרבים טענה ממונית ברשות היחיד! והמאירי כתב שאין אלו פני הדברים אלא יש לרבים זכות ממוני על רשות היחיד, וחולק על רבינו יונה בזה. נראה שכל הראשונים חולקים על רבינו יונה וסוברים שמדובר בזכות ממוני ולא איסור בלבד.

מהר"ם מרוטנברג (דפוס פראג קא) כתב בהסבר דינו של רב יהודה:

"דכל היכא דאיכא טענה כל דהוא לרבים חשיבי כמוחזקים דאל"כ לא היה להם חזקה לרבים שכל אחד יעשה עולה ויחשוב בלבו מי יתבעני לדין מאן פייס ומאן שביק".

המהר"ם הוסיף עוד טעם לעדיפות הרבים וזה בגלל שקדירא דבי שותפי לא קרירא ולא חמימא. זאת אומרת שכל טענה של רבים מתקבלת, ולכן אצל רבים מחילת יחיד בטעות דינה כמחילה.

הסברא הזו של המהר"ם מוזכרת ברשב"ם בטעם דין אחר שמובא שם בסוגיא. רב גידל אמר רב הסביר דברי רבי אלעזר שם שאמר "רבים שבררו דרך לעצמם מה שביררו ביררו", שמדובר "שאבדה להן דרך באותה שדה" והרבים יכולים לבחור לעצמם דרך חילופי בלי להזדקק לבית דין. הרשב"ם נימק כוחן זה של הרבים בד"ה כשאבדה:

"...ויפה כח רבים מכח יחיד שהיחיד שאבדה לו דרך בשדה חבירו לא יברור מעצמו אלא או בב"ד או ברשותו של בעל השדה. אבל רבים כבית דין דמו דמאן מינייהו מזמין להאי לבי דינא...".

בדומה לדברי המהר"ם הנ"ל הרשב"ם תולה יתרונו של הרבים בחולשתו היינו שאין מי שדואג לזכויות של הרבים ולכן חכמים נתנו לרבים יתרון מול היחיד.

ברם לפי הסבר זה נראה שבזמנינו במקום שיש מזכירות ועירייה וכו' שדואגים היטב לזכויות הרבים בטל הטעם ובטל הדין, ואין במקומות אלו יתרון של הציבור על היחיד.

הרמב"ן במלחמות שם מט. בדפי הרי"ף כתב בהסבר הדין הנ"ל:

"מצר הסמוך לרה"ר והחזיקו בו מעצמן אסור לקלקלו שדרך הרבים להסתלק כך לצדדים וכיון דאחזוק אחזוק".

פירוש לפירושו שהרבים יכולים להתפשט ולתפוס שטח על יד דרך שהחזיקו בה כדין, בגלל שכך דרכם של רבים להתפשט לצדדים. וה"ה בנידון שנתן לרבים דרך בטעות התפיסה של הרבים תקף.

הרמב"ן הר"ן והרשב"א בחידושיהם הביאו הדין של רב יהודה בתור הסבר על המשנה בסתם בלי פירוש. משמעות הדבר שהבינו שזה כוחו של רבים להחזיק בטעות ולא צריך כלל להסביר זאת.

נראה מכל הנ"ל שתפיסה בטעות של רבים תקפה.

אפשר ללמוד מכמה מהשיטות הנ"ל שיהיה לרבים חזקה גם בדברים שאין חזקה מועילה בהם אצל היחיד.

למעלה כתבנו שלא מועילה חזקה בנזק של ריבוי מבקרים עיין שו"ע קנו,ד, מ"מ אצל רבים תועיל חזקה גם בזה בגלל שהטעם שחזקה לא מועילה בזה ובקוטרא ובית הכסא וכו' עיין קנה,לו הוא בגלל שהניזק יכול לטעון "חשבתי שאני יכול לסבול ועכשיו אני רואה שאינני יכול לסבול הנזק" כמ"ש הגר"א קנו,יד מהירושלמי. והואיל והוכחנו מהנ"ל שאצל רבים מחילה בטעות תקיפה, אם כן תועיל חזקה במקרים הנ"ל כאשר מדובר ברבים שהחזיקו.

ברם יש לעיין בכל זה בגלל שהרי"ף בב"ב שם הביא המשנה כצורתה, ולא הביא הדין של רב יהודה בתור הסבר של המשנה. הרי"ף גם השמיט הדין של רב גידל אמר רב, שרבים יכולים לברר לעצמם דרך, אם נאבדה דרך שלהם בשדה חברו. כל זה תמוה, ובפרט ההשמטה של דינו של רב גידל אמר רב, שהוא מוסכם בסוגיא שם! גם הרא"ש השמיט כל הסוגיא כהרי"ף. גם הרמב"ם השמיט הדין של רב גידל אמר רב, ולא הזכיר הנימוק של מצר שהחזיקו בו רבים כאשר הביא הדין של המשנה, אלא הביא אותו בלי נימוק. הרמב"ם הזכיר הדין של מצר שהחזיקו בו רבים בהקשר של הדין שמקורו בב"ב ס שאם כונס לתוך שלו אינו יכול להחזיר הכותל לרשות הרבים בגלל שכבר החזיקו בשטח מרב יהודה הנ"ל. זה המקום היחידי שמוזכר דין זה.

ומחבר הלך בעקבות הרמב"ם בכל זה.

ברם הרמב"ם הגדיל לעשות שהוא ז"ל השמיט גם הדין בב"ב יב.

"מבואות המפולשות לעיר אחרת ובקשו בני העיר לסותמן, בני אותה העיר מעכבים עליהם...."

שזה דין בלי חולק בגמרא שבנוי על הדין של רב יהודה הנ"ל "מצר שהחזיקו בה רבים....". וצע"ג בהשמטה זו.

ועיין רמב"ן במלחמות הנ"ל שהרגיש בקושי הנ"ל של השמטת הרי"ף וכתב

"ורבינו הגדול ז"ל כתב למשנתינו סתם שהיא הלכה פסוקה, ומה שלא פירש דרבים שביררו דרך לעצמן בשדה שאבדה להם בו דרך מה שביררו ביררו, לפי שהוא למוד ממשנתנו כמו שהקשה בגמרא".

וכל זה עדיין קשה לי. אפשר לומר שהרי"ף הניח שנלמד דין של "רבים שאבדה..." מן המשנה, אבל קשה למה השו"ע השמיט הדין? ועוד גם לרי"ף קשה. זה אינו דרכו להשמיט גמרא מפורשת עם דינים שכולם הלכה למעשה? ומעבר לכך למה הרי"ף השמיט הדין של מצר שהחזיקו שהוא הסבר לכל דין המשנה ושל "רבים שאבדה..."? ובפרט שפסיקה זו היא משמעותית ביותר שיש בו כלל שנתינה בטעות לרבים תקיפה מה שאין כן אצל היחיד??

אלא לולא דמיסתפינא הייתי אומר שהרי"ף והרמב"ם ורא"ש וטור ושו"ע פסקו את המשנה והשמיטו הטעמים בגמרא בגלל שהלכה כסתם משנה, כמו שהרמב"ן כתב שם במלחמות לדחות דברי המאור שכתב שאין הלכה כמשנה, אבל פסקו המשנה מדין קנס שקנסו חכמים לבא להזיק את הרבים כעין דברי הרשב"ם ורמ"ה הנ"ל, ולא כהסבר הגמרא כפשטותה. ולכן השמיטו השקלא וטריא של הגמרא בגלל שאין להשליך מדין המשנה לשאר מקומות שיש נתינה בטעות לרבים. שם הנתינה אינה תקיפה!

ומה שהשמיטו דין "רבים שאבדה...", בגלל שהם הבינו שדין זה הוא הוא הדין שכתוב במשנה כפשט שני ברמב"ן במלחמות שם שבעל השדה מנע מהרבים לעבור בדרך שהיה להם, וזו הכוונה "שאבדה" היינו שבעל השדה איבד להם הדרך, והוא נתן להם דרך אחר מן הצד. כאשר הרבים יחזירו לעצמם הדרך המקורית, שתי הדרכים יהיו שלהם. זה הרי הדין של המשנה בדיוק ולכן אין צורך להביא אותו בנוסף למשנה ולכן השמיטו אותו. ומה שהשמיטו טעם הדין היינו "מצר שהחזיקו...." בגלל שהם הבינו שזה הטעם למה אפשר לזכות בשני אבל הטעם שהכל אינו מתבטל כאשר מחזירים הדרך המקורי לידיהם, הוא בגלל קנס כשיטת הרמ"ה והרשב"ם. אם כן אין טעם להביא דין זה שאינו עיקר הטעם של המשנה.

ונראה שזו אכן כוונת הרמב"ן בהסבר דברי הרי"ף שהרי הביא ההסבר הנ"ל שהרי"ף השמיט הדין "רבים שאבדה...", "לפי שהוא למוד ממשנתינו" דוקא לפי פשט השני שלו הנ"ל. וזה כמש"כ שהרי"ף הבין פשט ב"רבים שאבדה...", כפשט המשנה ממש אם כן אין צורך להביאו שוב! וא"ש.

לפי הסבר זה אכן אי אפשר ללמוד דין מיוחד מן המשנה שנתינה בטעות לרבים תופס. אפשר רק ללמוד כעין המשנה שמי שבא להפסיד את הרבים בכח, קנסו אותו לאבד גם את שלו כעין "הוא עשה שלא כהוגן עושה לו שלא כהוגן"

אם כן אי אפשר ללמוד מן הדין של המשנה שקוטרא ובית הכסא וכן זקן וחולה אינם יכולים למחות בחזקה של רבים, כמו שהוכחנו למעלה מדין זה, בגלל שטענתם היא שהייתה מחילה בטעות בגלל שחשבו שיכולים לסבול ועכשיו רואים שאינם יכולים לסבול. והרי זו טענה של מחילה בטעות. והרי הוכחנו עכשיו שאין ללמוד מן המשנה הנ"ל שמחילה בטעות תקיפה מול הרבים וממילא זקן וחולה וכן כל אדם בנזק קוטרא ובית הכסא יכולים למחות מול רבים שהחזיקו בהם!

ברם עיין רמ"א שעז,א שהוא ז"ל אכן הביא הדין של רב יהודה "מצר שהחזיקו..." על דברי המחבר שם שפסק המשנה הנ"ל "מי שהיתה דרך הרבים עוברת בתוך שדהו...מה שנתן נתן ושלו לא הגיעו". משמעות הדבר שהבין שהרמ"א הבין שיסוד הדין של המשנה הוא שאפשר להחזיק בטעות מול רבים כל עוד שהחזקה הייתה בהסכמה בשעתה. ולכן הרמ"א כתב: "מצר שהחזיקו ברשות אסור לקלקלו" תוספת "ברשות" בא לומר, שהחזקה צריכה להיות ברשות, אע"פ שבמבחן התוצאה אינה כדין. שאם כוונתו שאי אפשר כלל להחזיק בטעות הוא ז"ל היה צריך לכתוב: "מצר שהחזיקו בדין אסור לקלקלו" ברשות כוונתו שהנתינה מלכתחילה הייתה ברשות אע"פ שאינה כדין. וכך כתבו רוב הראשונים בסוגיא שם כנ"ל.

מיהו במקור הרמ"א, היינו המרדכי והרשב"א, אין זכר לחידוש שחזקה בטעות מועילה אלא שבאו לפסול חזקה בכח במעשה גזל, מ"מ בזה שהרמ"א הצמיד דיני מצר שהחזיקו לדין של המשנה ולא השמיט כרי"ף רמב"ם רא"ש טור ומחבר, משמע שהרמ"א בא להסביר הדין במשנה מדין "מצר שהחזיקו" ולא מדין קנס בעלמא. שאם היה קנס הרמ"א היה צריך להביא דיני "מצר שהחזיקו..." בסימן תיז,ב ששם הרמב"ם והטור הביאו הנימוק של מצר שהחזיקו אסור לקלקלו במתכונתו הפשוט. אלא בזה שהרמ"א הביא דיני מצר שהחזיקו בסימן שעז, דלא כמחבר וכו', משמע שלמד הדין של "מה שנתן נתן ושלו לא הגיעו" כמו שאר ראשונים מדין נתינה בטעות, ולכן היה צריך להזהיר שאע"פ שנתינה בטעות הוי נתינה, הוא רק אם הנתינה הראשונה הייתה ברשות בשעתו, אע"פ שאחר כך התברר שהייתה בטעות.

יוצא לפי זה מחלוקת מחבר ורמ"א אם נתינה בטעות לרבים תקפה או לא.

אבל גם אחרי כל מה משכתבנו בדעת המחבר, נראה שלהלכה למעשה יש חזקה לרבים בקוטרא ובית הכסא וכן מול זקן וחולה וזה מכמה טעמים:

1.      כתבנו שרוב ראשונים, והרמ"א פוסק כמותם, פוסקים שמחילה בטעות תקפה מול רבים ואם כן אם הרבים מוחזקים הם יכולים לטעון קים ליה כשיטות אלו מול המחבר.

2.      גם לפי הרמב"ם והמחבר נראה שיש חזקה לרבים בקוטרא ובית הכסא וכן בזקן וחולה אע"פ שמחילה בטעות אינה מחילה לשיטתם, וזה בגלל שחזקת הרבים אלימה גם בלי הדין של מחילה בטעות כמש"כ למעלה שמועיל גם ברשות חברו וגם מועיל על ידי מחילה לכל הדעות ולכן נראה שיועיל גם בקוטרא ובית הכסא בגלל שחזקה ברשות חבירו היא חזקה משמעותית מאד בגלל שמונע מחברו לממש בעלות שלו על אדמתו. וזה יותר משמעותי מחזקה בקוטרא ובית הכסא. מי שכנס לתוך השטח שלו כדי להוציא זיזין, הפסיד שטחו ואינו יכול להחזיר הכותל למקומו אע"פ שיכול להיות שמדובר בהרבה כסף! ואם כן הוא הדין לקוטרא ובית הכסא.

3.      לא מצאנו טענה שיכול לבטל חזקת הרבים במצר שהחזיקו בו רבים. אם כונס לתוך שלו הפסיד ולא יכול להסביר שחשב למחול אבל עכשיו מתברר שרוצה להרחיב את ביתו כו'. אם כן ק"ו שתהיה חזקת בקוטרא ובית הכסא.

סיכום פרק זה:

יש לרבים חזקה בקוטרא ובית הכסא וכן ברבוי נכנסים ויוצאים שדינו כמותם וכן יש חזקה מול חולה וזקן.

עכשיו נדון במצב השלישי הנ"ל היינו שיש תב"ע לבנות גן משחקים צמוד לבתי מגורים אבל עדיין לא בנו הגן. האם באופן כזה השכנים יכולים למחות או לא?

יד. האם שכנים יכולים למחות נגד בנית גן משחקים כאשר יש תב"ע מאושרת לבנית הגן על ידם?

יש לחלק דיון הזה לשתי חלקים:

1.      אם התב"ע היה קיים לפני שקנו או בנו שם בתי המגורים בסמוך למקום המיועד לגן משחקים.

2.      אם כאשר קנו או בנו לא היה תב"ע כלל, אלא בהמשך אישרו תב"ע עם גן בסמוך לבתים.

נדון בשתי מצבים אלו בע"ה.

טו. למחות נגד גן משחקים כאשר היה תב"ע מאושרת בעת קנית המגרש.

נדון כאן בשתי שאלות בע"ה:

1.      מה הדין אם התב"ע היה ידוע לרוכשי המגרשים בשעתו?

2.      האם אפשר להניח שהתב"ע היה ידוע לרוכשים בעת קנית המגרשים או צריכים לחשוש שמא לא היה ידוע להם?

מה הדין אם התב"ע הייתה ידועה לרוכשי המגרשים כאשר רכשו אותם?

נראה שהרוכשים לא יכולים למחות עכשיו על הקמת הגן, אם הם ידעו שיש תב"ע מאושרת עם גן משחקים מתוכנן בסמוך לבתיהם, כאשר רכשו המגרשים, בגלל שהם מחלו אז בעת הקניה על אפשרות מחאה עתידי בעצם העובדה שידעו וקנו.

אפשר למצוא מקור לכך מהסוגיא בכתובות עז. במשנה שם כתוב

"האיש שנולדו בו מומין, אין כופין אותו להוציא. אמר רשב"ג בד"א במומין הקטנים אבל במומין הגדולים כופין...",

ולפי רב יהודה בגמרא שם המחלוקת היא דווקא כאשר המומים נולדו לאחר הנשואים, אבל אם המומים היו נמצאים והיו ידועים בעת הנשואים, לכל הדעות לא כופין לגרש "דקסברה וקיבלה", וגם לחייא בר רב שהבין שמחלוקת התנאים במשנה היא כאשר המומים היו ידועים בעת הנשואים, מכל מקום לפי חכמים שהלכה כמותם כמו שרב נחמן אמר בגמרא שם, אין לאשה טענה לתבוע גרושים בגלל שידעה ומחלה.

עיין תוס' ריד ונ"י שם ועוד שכתבו שהעיקר כרב יהודה.

עיין עוד בכתובות עה: שבעל יכול להתלונן נגד מומים שבסתר שמתגלים באשתו הטריה, אבל אינו יכול להתלונן נגד מומים שבגלוי, שבאלו ודאי ראה ונתפייס. ועיין דיון בזה בהמשך בע"ה.

נמצאו למידין שאדם מוחל מום הידוע לו בעת שמבצע קנין ואם כן הוא הדין והוא הטעם בנידון דידן אם התב"ע היה ידוע לצדדים בעת הרכישה.

סיכום פרק זה:

יש בדרך כלל מחילה בשתיקה כאשר ידוע לאדם על מום במה שקונה ובכל זאת ממשיך בקנין.

מיהו יש לעיין עוד שהרי מצאנו בסוגיא שם סברה נוספת:

"סבורה הייתי לקבל ועכשיו איני יכולה לקבל".

זאת אומרת שיש לאשה טענה, שאע"פ שידעה שיש לבעלה העתידי מומים ושתקה ומחלה בשעתו, עכשיו היא רואה שהיא טעתה בהבנת חומרת המצב, ועכשיו היא רואה שאינה יכולה לעמוד במומים אלו. האם יעמדו לשכנים טענה כזאת? הרי הם יכולים לטעון שבעת רכישת המגרשים האפשרות של מימוש התב"ע היה רחוק ולא מציאותי ולכן התקדמו בקניה. עכשיו שהכל עובר לעשייתן הם רואים שטעו אז בשתיקתם!

נדון בסברה זו עכשיו בע"ה.

טז. "סבורה הייתי לקבל ועכשיו איני יכולה לקבל"

נראה שלא לקבל טענה זו בנידון דידן מכמה סיבות:

1.   סברה זו מובאת שם במשנה בכתובות בשם רבי מאיר, כאשר מדובר במומים גדולים במיוחד. רבי מאיר הגדיל לעשות וסובר שגם אם היה תנאי מפורש שהאשה מוחלת על מומים גדולים של בעלה העתידי, היא יכולה לעלות הטענה "סבורה הייתי לקבל ועכשיו איני י.

ברם חכמים שם חולקים על רבי מאיר

"וחכ"א מקבלת היא על כרחה חוץ ממוכת שחין...."

והלכה כחכמים כמו שפסק הרמב"ם שם אישות כה,לב וכן בשו"ע אה"ע קנו,א.

לפי חכמים לפי הרמב"ם ושו"ע לא נשמעת טענה זו כלל.

2.    גם לתוס' רי"ד שם וריא"ז ש"ג לו,ג ועוד שסוברים שחכמים רק חלקו על רבי מאיר כאשר יש תנאי מפורש, אבל אם הייתה הסכמה בשתיקה בלבד בלי תנאי מפורש, עומדת לאשה טענת "סבורה הייתי לקבל..." ואם כן יש לטעון שהשכנים יכולים לטעון טענה זו בנדון דידן?!

נראה שלא כן פני הדברים בגלל שמדובר שם במומים חמורים ביותר מוכה שחין ובעל פוליפס וכו'. במומים גדולים פחות לא נשמעת טענה זו כמו שכתבנו למעלה בשם חכמים במשנה הקודמת בכתובות שם. המקרה של גן משחקים אינו מום גדול במיוחד ולכן נראה שגם לתוס' רי"ד והסוברים כמותו ז"ל יודו שההסכמה שבשתיקה תקיפה בנדון דידן.

בנוסף לכך כבר כתבנו שהשו"ע פסק כרמב"ם שסובר שחכמים לא חלקו בין תנאי מפורש להסכמה שבשתיקה וסוברים שלא נשמעת טענה של "סבורה הייתי לקבל..." כלל גם במומים גדולים. אם כן ברור שלא נשמעת טענה זו בנידון דידן.

3.                  עיין הג"א בכתובות שם ז,יט- 

"לכאורה נראה דלא אמרינן סבורה הייתי לקבל וכו' אלא גבי אשה אבל גבי איש לא דבכל דוכתא אמר ראה ונתפייס וגם נסתחפה שדהו אבל נסתחפה שדה שלה לא אמרינן. מהרי"ח".

כוונת המהרי"ח שרק הנקנה יש לו טענה "סבורה הייתי לקבל ..." בגלל שהוא פסיבי יותר אבל הקונה אינו יכול לטעון "סבור הייתי לקבל..." ולכן בנידון דידן שמדובר ברכישת מגרש, לא יעמוד בידי הרוכש טענה "סבור הייתי לקבל..." לכל השיטות.

סיכום פרק זה:

לא עומדת לבעלי הבתים הטענה "סבור הייתי לקבל ועכשיו איני יכול לקבל" אם הייתה מחילה בשתיקה על בנית גן משחקים בסמוך לבתיהם.

ברם לא בזה הסתיים העיון בנידון דידן.

כל האמור למעלה נאמר אם התב"ע הייתה ידועה לצדדים בעת רכישת הבתים. מיהו מי אמר לנו שאכן רוכשי המגרשים הכירו התב"ע כאשר קנו הבתים? אולי לא התענינו ואל שמו לב שיש תב"ע מאושרת עם גן משחקים?

נדון בשאלה זו עכשיו בע"ה.

יז. האם יש נקודת מוצא בנדון דידן שהצדדים הכירו התב"ע בעת הרכישה?

חכמים במשנה בכתובות עה. הנ"ל אמרו, שאם אדם נושא אשה אין לו טענה נגד מומים שבגלוי שיש בה בגלל שהוא ראה ונתפייס. יתר על כן אמרו חכמים שם:

"ואם יש מרחץ באותה העיר אף מומים שבסתר אינו יכול לטעון מפני שהוא בודקה בקרובותיה".

כתוב כאן שדרך העולם הוא שבעל שמתחתן בודק את אשתו המיועדת על ידי קרוביו שיכולים להעיד על טיבה גם בבית המרחץ! הרמב"ם כותב על כך "חזקה ששמע ורצה" וכך נפסק באה"ע קיז,ג.

יתרה מכך נאמר בגמרא שם עה: "חזקה אין אדם שותה בכוס אלא אם כן בודקו", ולכן אין לבעל טענה גם במומים שלא היה יכול לדעת אותם לפני החתונה אחרי שבא עליה, וכך כתב הרמב"ם אישות כה,ו נפסק באה"ע קיז,י:

"בא על אשתו ושהה כמה ימים וטען שמום זה לא נראה לי עד עתה....אין שומעין לו חזקה שאין אדם שותה בכוס אלא אם כן בודקו יפה יפה וחזקתו שידע ורצה".

מהמקורות הנ"ל רואים שאדם בודק אשה לפני שנושא אותה ואין לו טענה לומר שלא בדק ולא ידע.

אם נשליך דברים אלו לנידון דידן מתברר שלא נשמעת טענת בעלי המגרשים שקנו את המגרשים ולא בדקו את התב"ע, שהרי "אין אדם שותה בכוס אלא אם בודקו"

מיהו כל זה אם יש להשליך מנשואין לקנית מגרש. נשאלת השאלה אם אכן הדין כך ויש להשליך מ"קנית" אשה לקנית מגרש? אולי רק בנשואין אנחנו אומרים שטבע אדם לבדוק אבל במקח וממכר נשמעת טענה שקנה ולא בדק?

נעיין בשאלה זו בע"ה.

האם יש להשליך מדיני נישואין למקח וממכר בקשר לחזקה "אין אדם שותה בכוס אלא אם כן בודקו"?

עיין סמ"ע חו"מ רלב,י שפסק להלכה דברי ה"ה מכירה טו,ג:

"ויש מי שכתב שאם היה הדבר שהלוקח יכול הבחינו לאלתר כגון שיכולין לנסותו ולטועמו, ולא הקפיד לעשות כן, והמוכר מכר לו סתם, אינו חוזר".

רואים מכאן שמצפים מן הקונה לבדוק הסחורה שהוא קונה, ואם אינו בודק זה סימן שהמומים שהוא היה יכול לגלות על ידי בדיקה בסיסית אינם מפריעים לו ושהוא מחל עליהם.

נראה שמקור דברי דעה זו הוא בזה שהשליך את הכללים הבסיסים שיש בנשואין למקח וממכר. ואע"פ שנראה שאינו מצופה מהקונה חפץ לבדיקה מקיפה כמו בנשואין, מיהו בכל זאת מצופה ממנו בדיקה בסיסית של הסחורה.

ועיין ה"ה מכירה טו,ג שכתב:

"...וכן הם דיני מו"מ שוים לאשה בדינין אלו כדאיתא בפרק המדיר",

ונראה שזה אכן ה"ה לשיטתו שהביא הדעה הנ"ל.

לפי זה היה נראה שבנדון דידן היינו מצפים מרוכשי המגרשים לבדוק התב"ע, ואם כן או שראו ומחלו או שלא בדקו וזו עצמה מחילה על אפשרות כזו של גן משחקים בסמיכות הבתים העתידיים שלהם.

ברם פסיקת הסמ"ע כאן אינה מוסכמת, והפוסקים הביאו הרבה סתירות לפסק שלו, כגון מה שנפסק שם יז:

"ראובן שמכר לשמעון נאד שמן ולא פתחו אלא סמך על המוכר...",

ובסימן רלב,יח שאם מכר בהמה בלי טוחנות זה מום אע"פ שזה דבר שאפשר שבדוק ומצפים מהקונה מספסר לבדוק דבר כזה ע"ש. ועיין פ"ת רלב,א שהביא הרבה שחולקים על הסמ"ע.

ולפי"ז אין להשליך מה שנאמר בנשואין למקח וממכר!

יתירה מכך עיין רמב"ם מכירה טו,ג נפסק בשו"ע רלב,ג:

"וכן המוכר לחבירו קרקע או עבד או בהמה או שאר מטלטלין ונמצא במקח מום שלא ידע בו המוכר - מחזירו אפילו אחר כמה שנים, שזה מקח טעות, והוא שלא ישתמש במקח אחר שידע במום, אבל אם נשתמש בו אחר שראה המום - הרי זה מחל ואינו יכול למחול",

ועיין בה"ה שם שכתב שמקור הרמב"ם מדיני מומי האשה מהנאמר באישות כה,ו המצוטטים למעלה, שאם בא על אשה ואינו מוחה יש חזקה שבדק אותה ומחל וכן בנידון של קניה.

ברם האחרונים ציינו הבדל גדול בין המקרים.

אצל אישה נאמר שיש חזקה שבדק אותה וראה ומחל כל מום שיש בה אם בא עליה כנ"ל. אצל במו"מ נאמר: "...אבל אם נשתמש בו אחר שראה המום ..." כאן אין חזקה שכאשר השתמש בו ודאי בדק ש"אין אדם שותה בכוס אלא אם כן בודקו"! רק אם ידוע שראה, אז מחל. וזה אינו כדין האשה שבה אנחנו יוצאים מנקודת מוצא שידע וראה!

לפי זה נראה שפתרנו השאלה, ורואים שדין מו"מ שונה בתכלית מזה של נשואין, כאשר בנשואין יש חזקה וטבע האדם לבדוק ולחקור אחרי מצב אשתו העתידי, משא"כ במו"מ אדם הרבה יותר רגוע ואינו בודק, לא רק בעת הקניה אלא אפילו בעת השימוש!

ואם כן הוא הדין בנדון דידן לא הייתה לנו צפייה מרוכשי המגרשים לבדוק התב"ע והם יכולים לטעון שלא ידעו שמתוכנן גן משחקים בסמוך לבתיהם וממילא לא מחלו.

ונראה שאכן כך הדין בקניה של מטלטלין וכו', אבל נראה שקניה של קרקע שונה ושם דין הקונה כדין נשואין שיש צפייה ממנו לבדוק.

נראה כן מהמשל של המשנה הנ"ל בכתובות עה. "היו בה מומין ועודה בבית אביה....ונסתחפה שדהו...", משל זה של נשואין שנמשלה לקנית שדה חוזרת על עצמו בש"ס עיין לדוגמא כתובות ב. ועוד, ובפוסקים בתדירות, עיין לדוגמא למעלה בהג"א הנ"ל שכתב שהאשה היא השדה של הבעל והבעל אינו השדה של האשה ולכן לאשה יש טענה "סבור הייתי..." לסוברים כן מה שאין כן אצל האיש .

והנה זה בא ללמד ונמצא למד שנחיל על קנית קרקע את הכללים של קנית אשה, ולכן לא תתקבל הטענה שלא ראו ולא בדקו התב"ע בעת הקניה.

ואף אם יש לבעל דין לחלוק ולומר שממשמעות הפסיקה הנ"ל נראה שאין חילוק בין קרקע למטלטלין שהרי הרמב"ם ובעקבותיו השו"ע כרך אותם ביחד "וכן המוכר לחבירו קרקע או עבד או בהמה...", משמע שדין כולם שוה, בכל זאת נראה שנדון דידן שונה, לא מדובר בנדון דידן במום במכר עצמו שי"ל שהקונה לא בדק אלא סמך על כך שהמוכר הוא אדם ישר ולא יעקוץ אותו, אלא מדובר בגן בסמיכת הבית שאינו מוטל על המוכר ליידע את הקונה על פי דין. הרי זה דבר שבשגרה שקונים בתים סמוך לגן משחקים, ויש אפילו רואים בזה יתרון שיהיה להם גן לילדים בקירוב מקום. אם כן בזה ודאי מוטל על הקונה לבדוק.

למה הדבר דומה? לדין משועבדים.

עיין ב"ב קעה: שמלוה בשטר גובה מנכסים משועבדים, זאת אומרת שהמלווה יכול לגבות ממי שקנה שדה של הלווה אחרי ההלוואה, בגלל שיש לו שעבוד על הקרקע הנקנית, מה שאין כן במלוה על פה. הגמרא מסבירה שם שלסוברים ששעבודא דאורייתא, חכמים בטלו האפשרות של המלווה מלוה על פה לגבות מקרקע שהלווה מכר אחרי ההלוואה "משום פסידא דלקוחות", היינו שאין פרסום של מלוה על פה, ולכן הקונה אינו יכול להתגונן מול האפשרות שהקרקע משועבד למלוה על פה. אמנם במלוה בשטר השעבוד קיים. הגמרא שאלה למה לא בטלו השעבוד גם במלוה בשטר כדי לגונן על הקונה? תירוץ הגמרא: "התם אינהו נינהו דאפסידו אנפשייהו", זאת אומרת מצפים מן הקונה לבדוק מצב הקרקע שהוא קונה ואם הוא לא בדק דבר שאפשר לגלות, הוא פשע בעצמו!

הרי מבואר שמצפים מהקונה קרקע לבדוק מצב הקרקע, ואם אינו בודק - הוא הביא הצרה על עצמו!

ולמה יש חובה על קונה קרקע לבדוק השעבוד, אבל אין חובה עליו לבדוק מום, כמשמעות הרמב"ם הנ"ל?

אלא נראה כמו שכתבנו, שיש איסור למכור חפץ עם מום, ולכן הקונה לא צריך להעלות על הדעת שמכר לו כזה, ולא צריך לבדוק אבל המוכר לא צריך להודיע לקונה שהקרקע משועבד, ואין על זה דין מום בגלל שאדם עשוי לקנות קרקע ליומיה כמש"כ בגמרא ב"מ יד. שמי שמכר קרקע בלי שעבוד אינו מום ואי אפשר לבטל המקח בגלל זה, ואם כן בזה חל חובת הבדיקה על הקונה.

והראיה לכך שגם במטלטלין שיש להם קול, יש שעבוד ואנו מצפים מהקונה לבדוק מצב השעבוד כמו שמוכח מב"ב מד: שיש שעבוד על מטלטלין אגב קרקע והיה שעבוד על אפותיקי אם היה בו קול, אע"פ שלא מצפים מהקונה לבדוק מום לרוב פוסקים שלא פסקו כסמ"ע! וע"כ בגלל ששעבוד שונה ממום שבשעבוד חובת הבדיקה הוא על הקונה בגלל שהמוכר אינו חייב לגלות אם יש או אין שעבוד, מה שאין כן במום.

והוא הדין והוא הטעם בנדון דידן, שאין חובה על המוכר לגלות שיש גן משחקים באיזור, ולכן הצפייה היא שהרוכש יבדוק דבר זה בעצמו.

סיכום פרק זה:

יש צפייה מהרוכש מגרש לבדוק בתב"ע אם יש תכנון לבנית גן משחקים בסביבות המגרש, ולכן אנו יוצאים מנקודת מוצא שאכן בדק וראה ונתפייס, ואם לא בדק - זו עצמה סימן לכך שלא הקפיד על כך בזמנו וזו עצמה מחילה.

דבר זה נכון בפשטות לפי הסמ"ע רלב,י שמצפה מכל רוכש לבדוק הסחורה שהוא קונה, ואם לא בדק מחל. גם לחולקים על הסמ"ע שם יודו כאן בגלל שקרקע שונה ממטלטלין, ובקרקע יש צפייה מהקונה לבדוק מצב הקרקע. גם אם לא מקבלים חילוק זה, בדבר שאין על המוכר חובת דיווח כגון שעבוד או גן משחקים בסמוך לבית, לכל הדעות על הקונה לבדוק.

עכשיו נדון בשאלה אם אפשר למחות כאשר אישרו התב"ע אחרי שהוא קנה ובנה ביתו על המגרש.

יח. האם אפשר למחות נגד בנית גן משחקים שיש לו תב"ע שאישרו לאחר בנית הבית?

נראה שאי אפשר למחות נגד גן משחקים גם כאשר אישור התב"ע היה אחרי בנית הבית מאותה סיבה של תב"ע בעת בנית הבית, וזה בגלל שבעת אישור תב"ע יש פניה לציבור להעלות התנגדויות לתב"ע ומי שלא התנגד סבר וקיבל.

סיכום פרק זה:

אי אפשר למחות נגד בנית גן משחקים על פי תב"ע גם אם התב"ע אושר אחרי בנית הבית.

כללי שימוש בגן.

יש לעיין אם יש מגבלות באופן השימוש בגן כגון שימוש בגן בשעות המנוחה או בלילות או בשבתות?

ברור שגן שאושר בתב"ע אושר אך ורק לפי החוק, ולכן אי אפשר להרעיש באופן שהחוק אוסר. ונראה שהוא הדין בגן שיש לו חזקה.

אמנם החוק אינו אוסר שימוש בגן בשעות המנוחה ובלילות וכו', ובזה וכיוצא בזה הדבר מסור בידי המזכירות שיש להם דין שבעה טובי העיר להרבה מהסמכויות שלהם, להחליט מה טובת הציבור בזה. הם צריכים לשקול את זכות הציבור להשתמש בגן מול הנזק לגרים בסמיכות הגן.

סיכום פרק זה:

השימוש בגן הוא לפי החוק. על המזכירות לשקול טובת הציבור בין זכות השימוש בגן לבין הנזק לשכנים.

מסקנות מפסק הדין:

1. יש ליחיד זכות למחות אם הרבים באים להקים גן משחקים סמוך לבתי מגורים במקום שאין תב"ע, או אם הרבים רוצים לשנות יעוד של מגרש ממגורים לגן משחקים.

2. אין ליחיד זכות למחות נגד גן משחקים קיים, ואפילו אם הרבים באים להחליף מתקנים שימשכו יותר ילדים ויגרום ליותר רעש.

3. אין היחיד יכול למחות אם הרבים באים לבנות גן כאשר יש תב"ע קיים במקום, בין תב"ע שהייתה מאושרת לפני שקנו המגרשים, בין תב"ע שאושרה לאחר קנית המגרשים.

4. השימוש בגן הוא לפי חוק. על המזכירות לשקול טובת הציבור, ולהגביל את השימוש בגן לפי שיקול דעתם.

הרב יהודה קרויזר שליט"א - מרא דאתרא.              הרב ברוך פז.                      הרב ישועה רטבי.

להערות על פסק זה לחץ כאן