כפייה לבניית מחיצה בין חצרות
הרב קרויזר יהודה
ק' תובע ממשפחת ו' להשתתף בבניית קיר בלוקים על מנת שיוכל למנוע אפשרות ראיה מהקומה השניה לחצרו. משפחת ו' רוצה לבנות קיר נסרים.
הנדון: משפחת ו' הוסיפה קומה לבית שלהם ובנו שם יחידה להשכרה עם מרפסת. ק' טוען שהשוכרים יכולים להסתכל בחצר שלו ולכן תובע לבנות קיר של בלוקים בין המגרשים כדי שיוכל להוסיף עליו איזה מתקן שימנע מן השכנים להסתכל עליו מלמעלה. משפחת ו' מוכנים להשתתף בבניה אבל רק לבנות גדר של נסרים או משהו דומה בטענה שאצל שכנים לא ראוי לבנות קיר של בלוקים אלא משהו קל שאינו מפריד באופן כזה גורף. ק' גם תבע הסרת מזגן שמשפחת ו' הורידו מעל הגג וקבעו על הקיר בגלל שזה מוסיף הרבה רעש. וגם טוען שמאז שמשפחת ו' עקרו עץ מהגינה כדי לבנות שביל לתוספת הבניה גדלים בתוך חצרו נצרים של העץ שמפריעים לו. משפחת ו' הסכימו להחזיר המזגן לגג ולהביא את בעל המלאכה שעקר את העץ כדי לסיים את העבודה כדי שהנצרים לא יפריעו לק'.
השאלה לדיון היא איזו סוג מחיצה יבנו בין המגרשים?
הפסק
אין צורך לדון בעניין המזגן והנצרים של העץ שנעקרו בגלל שמשפחת ו' הסכימו לטפל בעניינים אלו, יש לדון רק בשאלה איזה סוג הפרדה בונים בין החצרות כאשר שכן אחד תובע לבנות קיר של בלוקים והשני מסתפק בגדר של נסרים וכדומה?
נדון כאן בכמה שאלות כדי להגיע לחקר הדין עד איפה שידינו משגת.
א. האם נשמעת טענת היזק ראיה לתוך חצרות של היום כמו שהיה בזמן התלמוד א"ד הדין שונה היום?
ב. האם זה משנה שהשכנים כבר בנו גדרות מסביב לביתם וטוענים שכבר הורגלו לעשות דברים של צנעה בגלל הגדרות ועכשיו המרפסת מפריעה להם?
ג. אם אין לחצרות שלנו דין "חצר" שבתלמוד איזה דין יש להם? כ"גינה" במשנה או כ"בקעה" א"ד כחצר למ"ד היזק ראיה לא שמיה היזק?
ד. האם יש הבדל בין סוגי כתלים שכל אחד יכול לחייב השני, בין "גינה" "בקעה" או חצר למ"ד היזק ראיה לאו שמיה היזק?
ה. איזה סוג כותל בונים בחצרות שלנו?
ו. האם ק' יכול ליכנוס לתוך שלו ולבנות בבלוקים אם לא תתקבל דעתו ע"י בית הדין?
נדון בשאלות אלו בעז"ה.
א. האם נשמעת טענת היזק ראיה לתוך חצרות של היום?
הגמרא ב"ב (ב. – ב:) דנה בשאלה אם יש היזק ראיה בחצר ומסקנת הפוסקים שאכן יש היזק ראיה בחצרות. אמנם שם מדובר ב"חצר" במונחים תלמודיים ויש לעיין אם חצרות שלנו דומות לחצרות של התלמוד או לא ואם לא אם יש היזק ראיה בחצרות שלנו או לא.
עיין רש"י ב"ב (ב. ד"ה השותפין) שכתב:
"וכל החצרות ששנו חכמים לפני הבתים הן ורוב תשמישן בחצר".
היינו רוב הפעולות הנצרכות למשפחה היו עושים אז בחצרות עד כדי כך שכתוב בגמרא (עירובין כו:):
"דבית בלא חצר לא עבידי אינשי דדיירי".
זאת אומרת שאנשים לא עשויים לגור בבית בלי חצר בגלל שאין מקום לעשות רוב תשמישי הבית. לפי זה ברור שאין לחצרות שלנו מסביב לבתים דין "חצר" של המשנה שהיום עושים כל תשמישי הבתים בתוך הבית ולא בתוך החצר ועובדה שרוב הבתים היום הם בלי חצרות ומסתדרים היטב.
ועיין סוגיא בגמרא שם (ב"ב ב. – ב:) אם היזק ראיה שמיה נזק או לא מחלוקת זו מתיחסת לחצר בלבד לפי רוב המפרשים שרק בחצר (וק"ו בבית) יש היזק ראיה אבל בגינה וכו' אין היזק ראיה יש רק עין הרע שלא יסתכל על קמת חברו (ב"ב ב:) וכך פסק הרמב"ם (שכנים ב, יד) ושו"ע (חו"מ קנז, א). א"כ יצאנו למדים שאין היזק ראיה היום לחצרות שלנו בגלל שלא נוהגים לעשות בהם כל צרכי הבית ולכן אין כל כך פגיעה כאשר רואים מה שעושים שם.
סיכום פרק זה:
חצרות שלנו אין להם דין "חצר" של התלמוד ואין בהם דין של היזק ראיה.
ב. האם נשמעת הטענה שאע"פ שהיזק ראיה לא שמיה היזק בחצרות שלנו מ"מ אם כבר בנו מחיצה והורגלו לעשות שם דברי צנעה, חוזרת וניעורה הטענה של היזק ראיה?
עיין ב"ב ב: : "נפל שאני" ועיין שם בתוספות (ד"ה נפל):
"שהורגלו לעשות דבר הצנע בחצר ולא למדו ליזהר זה מזה".
מכאן משמע שגם למ"ד היזק ראיה לא שמיה נזק אם הורגלו לעשות דברי צנעה בגלל שהיה שם כותל מתחדשת טענת היזק ראיה. וי"ל שה"ה אצלנו אחרי שהורגלו לעשות דברי צנעה תתחדש טענת היזק ראיה. אבל נראה שאין כן פני הדברים מכמה סיבות:
א. עיין חזון איש ב"ב א, א שכתב:
"ולא מסתבר דיהא זה מרגיל עצמו במילי דהצנע ויחייב בזה את חברו".
זאת אומרת שרק כאשר בנו ביחד ויש הסכמה הדדית שכל או"א יעשה דברי צנעה בחצר, אז אם נפל חייבים לבנות ביחד אבל אם אחד בנה לבד והרגיל את עצמו אין בזה כדי לחייב חברו לבנות עמו למ"ד היזק ראיה לא שמיה היזק. וה"ה בנידון דידן, אין בזה שק' בנה מחיצה והנהיג את עצמו בדברי צנעה כדי לחייב שכנו לבנות כותל ביחד או למנוע מחברו לבנות מפרסת.
ב. אפילו אם נאמר שהורגלו לעשות דברי צנעה יתקבל כטענה, נ"ל שזה רק בחצר למ"ד היזק ראיה לאו שמיה היזק אבל לא בחצרות שלנו. שהרי כבר כתבנו שרש"י קובע שרוב תשמישם היה בחצר והגמרא אומרת שבית בלי חצר אינו ראוי למגורים, והרי כל זה נאמר גם למ"ד היזק ראיה לאו שמיה היזק! א"כ גם למ"ד היזק ראיה לאו שמיה נזק עשו כל הפעולות בחצר אבל לפי תוספות למ"ד היזק ראיה לאו שמיה היזק היו עושים אותם כאשר השכנים לא היו נמצאים או בלילה, וכאשר הורגלו עושים אותם בלי ליזהר ולכן מתחדש הדין שהיזק ראיה שמיה היזק (עיין בהמשך (ג) דיון מורחב בשאלה זו) וכל זה בגלל שרוב תשמישם עושים בחצר גם למ"ד היזק ראיה לאו שמיה היזק. ולכן גם אם הורגלו לעשות דברי צנעה בחצרות שלנו לא מדובר בכביסה ורוב תשמישי הבית! אלא בבריכה לילדים ודברים כאלו ונראה שאין בדברים אלו מספיק כדי להחיל דין היזק ראיה שמיה היזק. הגע עצמך האם בחצרות שלנו שהורגלו לעשות דברי צנעה נפגעים יותר מחצרות שלהם למ"ד היזק ראיה לא שמיה היזק כאשר היו עושים כל התשמיש בבית ובחצר בצנעה?! נראה שאז, גם למ"ד היזק ראיה לאו שמיה היזק, היו עושים יותר דברי צנעה מבחצרות שלנו גם כאשר הורגל! ולכן אין טענת היזק ראיה בחצרות שלנו גם כאשר הורגלו לעשות בהם דברי צנעה (וזה דלא כקצות קנח, ג).
סיכום פרק זה:
לא נשמעת הטענה שהורגלו לעשות דברי צנעה בחצרות שלנו כאשר בנו לעצמם מחיצה ביניהם לבין השכנים.
ג. איזה דין יש לחצרות שלנו, "כגינה" במשנה או אולי כ"בקעה" א"ד כחצר למ"ד היזק ראיה לאו שמיה היזק?
עיין בהמשך שיש הבדל בין חובת בניית מחיצות בחצר, גם למ"ד היזק ראיה לאו שמיה היזק, לבין גינה ובקעה. ולכן חשוב לקבוע את המעמד של חצרות שלנו מה הם? וכדי לעשות כן צריכים לעיין קצת בפשר המחלוקת אם היזק ראיה שמיה היזק או לא.
במה חולקות הדעות אם היזק ראיה שמיה היזק או לא?
כבר כתבנו שרש"י קבע שרוב תשמישם בימי התלמוד היה בחצר והגמרא בעירובין קובעת שלא היו עשויים לגור בבית בלי חצר, ועיין (ב"ב נז:) שחכמים עשו תקנה מיוחדת שבנות ישראל יוכלו לעשות כביסה בחצרות שלא יתבזו על הנהרות. ונראה שכל זה נכון לכל הדעות גם למ"ד היזק ראיה לאו שמיה היזק. שגם למ"ד היזק ראיה לאו שמיה היזק עשו הכביסה בחצרות! דאם לא כן איפה כבסו בגדיהם? ולפי זה ברור שלכל הדעות עשו רוב תשמישם בחצרות. אם כן במה חולקים הדעות אם היזק ראיה שמיה היזק או לא? א"א לפרש שלמ"ד היזק ראיה לאו שמיה היזק לא עשו תשמישם בחצר כנ"ל?
אלא נ"ל שאכן עשו כל תשמישם בחצרות והמחלוקת היא אם אפשר לחייב חברו לבנות כותל בגלל הפגיעה בפרטיותו שלו או שאם מפריע לו הוא עצמו יכול לכנוס לתוך שלו ולבנות מחיצה לבד אבל הוא אינו יכול לחייב חברו לבנות איתו משום כך. ואע"פ שלכל הדעות אנשים נפגעים כאשר רואים אותם עושים תשמישם בחצר ואסור לשכן להסתכל על שכנו אם עושה שם תשמיש שיש בו פגיעה בפרטיותו, מ"מ למ"ד לאו שמיה היזק, אין זה מקנה לנפגע הזכות לדרוש שחברו יבנה איתו כותל ולמ"ד שמיה היזק אפשר לדרוש כן. וזה הלשון אם "שמיה היזק" או לא. היינו שיש כאן היזק ראיה ויש כאן פגיעה בחברו, השאלה היא אם פגיעה כזאת "שמיה נזק" כדי לזכות הנפגע בזכות לדרוש מחברו להשתתף איתו לסלק נזק זה.
נראה שזו שיטת רש"י (ב: ד"ה נפל שאני) לפי הסבר רבינו יונה. הגמרא שם אומרת שגם למ"ד היזק ראיה לאו שמיה היזק אם הסכימו לבנות כותל בין החצרות ונפל, כל אחד יכול לחייב חברו להשתתף איתו בגלל "שנפל שאני" רש"י שם פירש נפל שאני: "שכבר נתרצו הראשונים בכותל" ורבינו יונה הוסיף פירוש לפירושו:
"כגון שנתרצו לעשות מחיצה סתם, בסתמא לא למחיצה ראשונה (בלבד) נתרצו, כיון שמקפידים הם על היזק ראיה".
הרי רבינו יונה פירש שבהתחייבות להשתתף בבניית הכותל יש גילוי דעת שמקפידים על היזק ראיה. משמעות הדבר שכל הזמן היה היזק ראיה אבל למ"ד שלאו שמיה נזק אין בנזק זה כדי לחייב בנית כותל. אבל כאשר מתחייבים לבנות כותל יש "אחשביה" של הנזק ולכן מעכשיו היזק ראיה שמיה נזק גם למ"ד שבדרך כלל אינו שמיה היזק. וזה כמו שכתבנו שגם למ"ד לאו שמיה נזק, עושים כל התשמישים בחצר והשאלה היא באיזו חומרא מתייחסים לפגיעה ע"י הסתכלות השני.
ברם תוספות שם (ד"ה נפל) כתבו:
"שהורגלו לעשות דבר הצנע בחצר ולא למדו ליזהר זה מזה".
משמע שלמ"ד לאו שמיה נזק לא עושים כל תשמישם בחצר וזה לא כמו שכתבנו? אבל נ"ל שגם לתוספות עושים כל תשמישם בחצר כמש"כ למעלה אלא למ"ד לאו שמיה נזק ס"ל שעל הניזק להרחיק את עצמו וליזהר לעשות רק כאשר לא נראה ע"י השכן ולמ"ד שמיה נזק ס"ל שעל המזיק להרחיק את עצמו או ס"ל שא"א ליזהר מספיק ולכן אפשר לחייב המסתכל להשתתף בבניית הכותל.
וכך מדויק בתוספות שכתבו "ולא למדו ליזהר זה מזה" משמע שלאו שמיה נזק, לסוברים כן, בגלל שלמדו ליזהר, לא בגלל שלא עושים פעולות אלו בחצר.
ועיין דברות משה ב"ב סימן ב וכן במהדיר על הריטב"א (ד.) הערה 8 שכתבו שלמ"ד לאו שמיה נזק, לא עשו תשמישם בחצר אבל נראה שאין כוונתם שהיו מצמצמים תשמישם בחצר, שזה א"א כמש"כ למעלה אלא כוונתם שהיו מצמצמים תשמישם בגלוי והיו עושים כאשר אף אחד לא רואה אותם כשיטת תוספות למעלה.
סיכום פרק זה:
אין לחצרות שלנו דין חצר, גם למ"ד לאו שמיה נזק, בגלל שלא עושים בהם רוב השימושים של הבית. ואע"פ שעושים קצת שימושים כגון שעושים בריכה לילדים או יושבים עם חברים, אין בזה כדי להחיל על החצרות שלנו דין "חצר" גם למ"ד לאו שמיה נזק.
האם לדמות חצרות שלנו ל"גינה" שבמשנה?
עיין שיטה מקובצת בשם גיליון ב: שגינה היא מקום שעומדים שם ירקות כל השנה ויש בזה דין עין הרע (ב:) או נתפס עליו כגנב (רמב"ם בשו"ת מובא בפרישה קנז) וסתם גינה חייב לגדור. ויש לעיין אם אפשר לדמות חצרות שלנו לגינה או לא? שהרי לא שייך בהם עין הרע? אבל נראה שדין חצרות שלנו כגינה להלכה, לא מיבעיא לשיטת גליון בש"מ ב: שכתבו שגם משתמשים קצת בגינה ולכן דינו כחצר שלנו אלא גם לאלו שלא כתבו כך נראה שלא חולקים שעושים שם קצת תשמישים כגון טיולים בשבתות וחגים, וכן מסיבות וכו' עיין לדוגמא או"ח סו"ס תקפ"ט. ולכן נראה שחצרות שלנו דינם כגינות.
סיכום פרק זה:
חצרות שלנו דינם כגינות שבתלמוד.
ד. סוגי כתלים שאפשר לחייב לבנות בחצר ובגינה
מובא במשנה (ב"ב ב.) דינים מיוחדים בקשר לכותל שבונים בין שני שכנים בחצר:
"מקום שנהגו לבנות גויל גזית כפיסין לבינים בונים הכל כמנהג המדינה. גויל זה נותן ג' טפחים וזה נותן ג' טפחים בגזית זה נותן טפחיים ומחצה וזה נותן טפחיים ומחצה...''
והראשונים הקשו למה יש צורך כאן לפרט השיעורים של הכותל גויל כל אחד נותן ג' טפחים וכו' ולא מסתפקים באמירה כללית שהכל כמנהג המדינה? ועיין רא"ש (ב"ב א, א) שתירץ:
"על כן נראה לפרש שהכל כמנהג המדינה לא קאי אלא אעיקר המחיצה כמנהגן לבנותה אם בגויל או בגזית או בכפיסין או בלבנים ואפילו בהוצא ודפנא כדקאמר בגמרא, אבל אעיקר עובי החומות לא במנהגא תליא מילתא, אלא בשיעור המפורש במשנתינו ואם נהגו ביותר לא כפינן ליה דקים להו לרבנן דלא בעי טפי, ואם נהגו בפחות מנהג גרוע הוא ולא אזלינן בתריה דקים להו לרבנן דבציר מהכי לא קאי..."
הרי כאן חכמים קבעו שיעור מינימום לכל כותל בגלל שפחות מכאן לא קאי. וזה דבר חריג בגמרא שבדרך כלל מסתפקים באמירה סתמית שהכל כמנהג המדינה ולא נכנסים לקבוע כללים בזה. ונשאלת השאלה אם השיעורים האלו נכונים גם בבניית כותל בגינה או לא? האם זה דין מיוחד בחצר או לא? עוד הלכה מיוחדת היא דברי רבנו יונה שדייק ממש"כ בגמרא (ד.): "הכל כמנהג המדינה – הכל לאתויי מאי? לאתוייה אתרא דנהיגי בהוצא ודפנא" נאמר כאן בגמרא שבמקום שנהגו לבנות מחיצה קלה של גמי או נסרים בין חצרות בונים. ורבינו יונה הקשה אם הכל כמנהג המדינה למה לגמרא לציין שמדובר ב"הוצא ודפנא"? אלא מכאן שרק במקום שנהגו הוצא ודפנא בונים כזה אבל במקום שאין מנהג, אין אחד מן השכנים יכול לתבוע קיר קל של הוצא ודפנא אלא צריכים לבנות לכל הפחות קיר אבן מאלו שכתוב במשנה, וא"א להסתפק בקיר של הוצא ודפנא. נשאלת השאלה מה הדין בגינה? האם שם ג"כ יש קביעת מינימום של בניית כותל.
עוד דין מיוחד בנידונינו זה דברי ר"ת שכתב שאם נהגו בפחות מהוצא ודפנא, אינו תקף שזה קיר פחות מדי ורק מנהג לבנות מהוצא ודפנא ויותר חזק תקף. ונשאלת השאלה כנ"ל מה הדין בגינה? האם מנהג לבנות פחות מהוצא ודפנא תקף או לא? הסיבה להסתפק בנ"ל היא שבחצר יש היזק ראיה כנ"ל וא"כ י"ל שדווקא בחצר יש הקפדה בכותל מסיבי כדי שלא יפול ויהיה היזק ראיה. ואם כן ההקפדה הזאת אינה קיימת בגינה שאין היזק ראיה כזה?
לתרץ קושיה זו צריכים לעיין בסוגייא (ב:):
"ת"ש וכן בגינה?! גינה שאני כדרבי אבא דאמר רבי אבא א"ר כהנא א"ר אסור לאדם לעמוד בשדה חברו בשעה שהיא עומדת בקמותיה, והא "וכן" קתני?! אגויל וגזית".
הגמרא הביאה ראיה לסוברים שהיזק ראיה שמיה היזק מן המשנה שכתוב בה:
"וכן בגינה מקום שנהגו לגדור מחייבין אותו".
משמעות הדבר שבגינה מחייבים אותו לבנות גדר וא"כ ה"ה בחצר מחייבים אותו לבנות כותל, ואינו תלוי ברצונם כמו שפירשו המשנה הסוברים שהיזק ראיה לאו שמיה נזק! והסוברים היזק ראיה לאו שמיה היזק תירצו שלפי רב יש צורך מיוחד לבנות גדר בגינה בגלל עין הרע אבל בחצר אין צורך כלל לבנות מחיצה. הגמרא הקשתה על כך: "והא וכן קתני" זאת אומרת שהמשנה מקבילה בנית כותל בחצר לזו של גינה! משמעות הדבר שטעם בניית הכותל זהה בשני המקרים, כמו שפירש רש"י (ד"ה והא): "דמשמע תרוויהו חד טעמא הוא גינה וחצר". וא"כ משמע שהיזק ראיה שמיה היזק בחצר כמו שהוסכם שבגינה יש היזק ראיה ואע"פ שזה מצד עין הרע, מ"מ זה עדיין נקרא היזק ראיה. וזה קשה למ"ד שהיזק ראיה בחצר אינו נזק שלפי שיטתו הסיבה לבנות כותל בחצר הוא התחייבות הצדדים לעשות כן כמש"כ הגמרא שם (ב.) משא"כ בגינה! הסוברים היזק ראיה לאו שמיה היזק מתרצים שהמילים "וכן בגינה" אינן מתייחסות לסיבת בניית הכותל בחצר וגינה אלא לדינים המיוחדים של גויל וגזית שזהים בין חצר לגינה. מכאן מפורש שכל הדינים המיוחדים של איכות הכותל וכו' שנאמרו אצל חצר, נכונים גם בבניית גדר בגינה למ"ד היזק ראיה לאו שמיה היזק. וא"כ מתורצת קושייתנו למעלה ששאלנו אם כל הגדרים של בנית כתלים נכונים בגינה כמו בחצר או לא.
מיהו כל הנ"ל הוא למ"ד היזק ראיה לאו שמיה היזק ולדידיה הואיל ו"וכן" לא יכול לחול על טעם זהה בין חצר לגינה זה חל על טיב הכותל שצריכים לבנות נשאלת השאלה אם גם למ"ד שהיזק ראיה שמיה היזק הגדרים של חצר וגינה זהים בטיב המחיצה או לא?
ונראה שדבר זה שנוי במחלוקת. עיין תוספות (ב: ד"ה גינה) שהקשו:
"וא"ת ולמ"ד פלוגתא, כיון דאשמועינן דאפילו בחצר שמיה היזק כ"ש בגינה ואמאי איצטריך תו למיתני וכן בגינה? וי"ל דאיצטריך וכן בגינה למיתני גויל וגזית".
תוספות שאלו שרואים מן הגמרא שהיזק ראיה של גינה יותר חמור מזה של חצר ואם כן למה צריכים לכתוב "וכן בגינה"?! הרי גינה יותר חמור מחצר וידוע מק"ו? ותירצו ש"וכן" נאמר על טיב בנין הכותל ולא על עצם החיוב! רואים שלפי תוספות גם בגינה טיב הבנין צריך להיות כמו זה של חצר!
גם הר"ן (ד. ד"ה וכן) כתב בדעת הרמב"ם (שכנים ב, טז) ש"וכן" מתיחס לטיב הבניה. הרמב"ם כתב שם שמחיצה בגינה צ"ל י' טפחים בלבד ולא ד"א כחצר, והר"ן הקשה עליו מן הסוגיא הנ"ל שמ"ד היזק ראיה שמיה היזק הבין שהמילה "וכן" מתיחסת לטעם זהה בבניית כותל בחצר וגינה! ולפי הרמב"ם בחצר יש היזק ראיה אבל בגינה סיבת הכותל איננה היזק ראיה אלא "שלא להתפס עליו כגנב" זאת אומרת הפרדה שכל אחד ואחד ידע מקומו?! והר"ן כתב שהרמב"ם בתשובה כתב לתרץ שהגמרא בה"א סברה שמ"ד שמיה היזק הבין ש"וכן" מתיחס לטעם זהה לבניית כותל בחצר וגינה אבל אחרי שהגמרא תירצה ש"וכן" מתיחס לטיב הבנין זה נכון גם למ"ד שמיה היזק. ולכן למסקנה הסיבה לבנות המחיצה שונה שבחצר זה בגלל היזק ראיה ובגינה בגלל הפרדה בעלמא אבל מ"מ הדינים לגבי טיב הבנייה זהים! וכן רואים ברמב"ם (ב, יח) שפסק שטיב הכותל של חצר וגינה זהים:
"מקום שנהגו לבנות הכתלים המבדילים בחצרות או בגינות באבנים שאינן גזית זה נותן ג"ט..."
הרי מפורש שדימה טיב הכותל בגינה לזה של חצר ומקורו נראה מן "וכן" הנ"ל.
גם בשיטה מקובצת (ב:) כתב בפירוש אחד שבגינה צריך לבנות בגויל וגזית וכו'. השיטה בא לתרץ קושית הראשונים שלפי רב שטעם בניית המחיצה בגינה הוא מפני עין הרע גם בבקעה היינו צריכים לבנות מחיצה ששם ג"כ יש קמה וכו'? ותירץ שבבקעה צריכים לבנות מחיצה, אבל שם שהקמה עומדת רק חדש אחד בשנה מספיק מחיצה חלשה, אבל בגינה שקמה עומדת כל השנה צריך גויל וגזית.
מכל הנ"ל רואים שדיני טיב הבניה בחצר וגינה זהים וא"כ גם בבנית כותל בחצרות שלנו צ"ל בטיב מעולה של גויל או גזית, היינו בלוקים לפי רבינו יונה הנ"ל שנפסק בשו"ע (קנז, ד בסמ"ע).
ברם נראה שלא פוסקים כדעות האלו.
עיון בדברי תוספות הנ"ל
דברי תוספות הנ"ל יוצאים מנקודת מוצא שגינה חמורה יותר מחצר לעניין היזק ראיה ולכן הקשו ל"ל "וכן" לגבי גינה? הרי זה ק"ו שצריך לבנות גם מחיצה ותירצו ש"וכן" מתייחס לטיב הבניה. אבל הרבה ראשונים חולקים על תוספות וס"ל שרק למ"ד היזק ראיה לאו שמיה היזק בחצר, גינה יותר חמורה מחצר שהרי בחצר אין היזק ראיה כלל משא"כ בגינה יש, בגלל עין הרע. אבל למ"ד היזק ראיה שמיה נזק חצר יותר חמורה מגינה שבחצר יש היזק ראיה שבו פוגעים בבני אדם משא"כ בגינה זה רק נגד הקמה (עיין ר"ן ג. ד"ה "ולעניין", ריטב"א ד. רשב"א ב.) וכך נפסק להלכה שהרי הסוברים שגינה יותר חמורה מחצר, סוברים שמנהג מועיל לפטור בניית מחיצה בחצר עיין מקורות הנ"ל, ואנחנו פוסקים שאפילו כאשר יש מנהג לא לבנות מחיצה בחצר, עדיין הדין של היזק ראיה קובע שאפשר לכפות לבנות כותל. (עין שו"ע קנז, א ברמ"א) ולכן דברי תוספות האלו אינם להלכה.
התייחסות לדברי הר"ן בדעת הרמב"ם
נראה שלרמב"ם אכן טיב הבניה בחצר וגינה זהים כמש"כ הר"ן וכמו שנפסק ברמב"ם הנ"ל אבל דבריו לא הובאו להלכה בטור ושו"ע. הטור הביא כל הכללים של בניית כותל בסימן קנז,יח לעניין חצר אבל בסימן קנח אין זכר להם וכן בשו"ע בסימן קנח אין זכר לכל הכללים האלו.
נאמר שם:
"שנים שהיו שותפים בגינה ובאים לחלוק מחייבים אותם לגדור ביניהם אפילו סתמא שאין ביניהם מנהג ידוע".
אין זכר לכל הכללים של טיב הבניה בחצר משמע שכל החומרות לא קיימות בגינה! וכך משמע פשט לשון רבא שפירש דברי המשנה לגבי גינה: "וכן סתם גינה כמקום שנהגו לגדור דמי ומחייבין אותו" לא נאמר שסתם גינה דינה כמקום שנהגו לבנות כותל בחצר, שמשמעו שדינם שוים בטיב הכותל אלא כמקום שנהגו לגדור בגינה שהרי לשון גדר נאמר במשנה רק אצל גינה ולא אצל חצר, א"כ סתם גינה כמקום שנהגו לגדור בגדר קל ולא בגדר של בניין, וא"כ דין הגינה שונה מחצר שבחצר רבינו יונה דייק שסתמא צריכים לבנות כותל של בנין אבל בגינה לא נאמר כן.
אמנם לפי"ז חוזרת השאלה איך הטור ושו"ע הבינו "וכן" במשנה? שהרי הם פסקו שגדר בגינה צריכה להיות י' טפחים בלבד, א"כ הטעם של בניית כותל בחצר אינו זהה לזה שבגינה ולא למדו ש"וכן" מתיחס לטיב הבניה כר"ן הנ"ל! א"כ איך הבינו הדמיון במשנה בין חצר לגינה?
איברא נאמרו הסברים אחרים בפשט המשנה, עיין גר"א (קנח, ג) שפירש שהסוגיא בגמרא נאמרה לפי הסבר אביי במשנה (ד.) אבל לפי הסבר רבא שם, לפי פשט הרמב"ם בפירוש המשניות, אינו קשה שהרמב"ם הבין שמש"כ "וכן בגינה" פירושו, וכן מי שבא לקנות גינה בין גינות חברו חייב לבנות מחיצה על חשבונו אפילו אם לא נהגו לגדור במקום זה כלל! לפי זה יוצא ש"וכן" מתייחס לחיוב הבניה לרמב"ם ולא על טיב הבנייה כלל. ואכן הטור ושו"ע פסקו הדין של הרמב"ם לפי הפשט שלו ברבא (קנח, ב) וי"ל שלמדו כן בגמרא וא"ש.
גם לפי ההסבר של הר"ן ברמב"ם הנ"ל ויש סימוכים לכך בפסיקתו הנ"ל (ב, יח) נראה שאין זה ראיה שלפי רמב"ם טיב הבנייה בגינה הוא כחצר שהרי קשה מאד להבין הרמב"ם שם כפשטותו שהרי הרמב"ם פסק שבגינה רק צריך מחיצה של י' טפחים (ב, טז) א"כ למה השיעור של רוחב הכותל בגינה זהה לזה של חצר?! הרי בחצר צריך גובה ד"א ולכן ברור ששם צריך כותל הרבה יותר רחב מגינה? ואיך הרמב"ם כתב שהרוחב של הכתלים זהה בשתיהן?
ועיין קצות (קנח, ג) שפירש ש"וכן בגינה" אכן מתייחס לגויל וגזית היינו טיב הבנייה בגינה שדינו כחצר אבל מתייחס ללוקח גינה בין גינות של חבריו שהלוקח חייב לבנות כותל ד"א גם בגינה כדי לסלק כל הנזק. לפי זה לא נאמר שטיב הבנייה של גינה סתם דינו כחצר, רק בלוקח גינה בין גינות חבריו יש עליו דין מיוחד לבנות הכותל לבד. ויש סימוכין לפשט זה שהרי הרמב"ם כתב הדין של הכתלים ושדין גינה כחצר בהלכה יח מיד אחרי הדין של לוקח גינה בין גינותיו של חברו שמופיע בהלכה יז, ולא כתב כן לפני זה בהלכה טז כשכתב שכותל חצר כמנהג המדינה! אלא יש כאן סימוכים שהדין של הגינה שדינו כחצר נאמר רק בלוקח גינה בין גינותיו של חבירו, ולא בסתם גינה.
וי"ל עוד שמה שהרמב"ם כתב שדין גינה כחצר נאמר במקום שנהגו לגדור בגינה עד ד"א, ובזה כתב הרמב"ם שדינו כחצר שבמקום הזה הקפידו על עין הרע ולכן דינו כהיזק ראיה. ואע"פ שרמב"ם כתב בתשובה שלא להסתכל על קמת חברו מפני עין הרע אינו אלא מידת חסידות וא"א לחייב חברו לבנות כותל בגלל זה, הדין שונה אם נהגו לבנות עד ד"א, שם כבר הקפידו על כך ולכן מן הדין היזק ראיה של עין הרע שמיה היזק ולכן צריכים לבנות עד ד"א עם כל החומרות של היזק ראיה. אבל בגינה במקום שלא נהגו, אין דין טיב הבניה בגינה חמור כמו בחצר בגלל שבחצר החמירו בגלל היזק ראיה משא"כ בגינה שאין היזק ראיה ולכן דינו כמו כל מתחייב לבנות כותל שהממע"ה ואין חומרא מיוחדת בבניית הכותל.
התייחסות לדברי השיטה מקובצת הנ"ל
אכן התירוץ הזה בשיטה ס"ל שבגינה צריך לבנות גויל וגזית אבל לפי התירוצים האחרים בשיטה ל"צ. והראשונים תירצו שאלה הנ"ל שבגינה יש קמה כל הזמן ולכן חששו לעין הרע משא"כ בבקעה שרק נמצא חודש אחד בשנה לא חששו, ולא כתבו החילוק הנ"ל משמע שלא ס"ל כן. ולהלכה כאמור אין זכר לכך שגינה צריכה בנייה של גויל וגזית וכו'.
למה יש הבדל בין כותל של חצר לכותל של גינה?
לפי הנ"ל יוצא שיש הבדל בין הגדרים של בניית כותל בחצר לזה של גינה, שכללי בניית כותל בחצר יותר חמורים מאלו של גינה. נשאלת השאלה למה? ונראה לומר שבחצר יש היזק ראיה ולכן הדרישות יותר חמורות כדי לסלקו. ואפילו למ"ד היזק ראיה לאו שמיה היזק מ"מ אחרי שבנו כותל, חוזר הדין של היזק ראיה כמש"כ בגמרא "נפל שאני", ולכן גם שם יש חומרות בכללי בניית הכותל, משא"כ בגינה.
וכל זה כתוב מפורש בדברי הר"ן (ב. ד"ה הכל) שבא להסביר למה כתובים כל השיעורים במשנה:
"י"ל שחייבום חכמים לבנות בנין המתקיים, שמא ייפול ויצטרך להתעצם עימו בב"ד ויהא מזיק בהיזק ראיה".
וכ"כ בנ"י:
"ובין כך ובין כך יהא ניזוק בהיזק ראיה".
זאת אומרת כל החומרות במשנה בנויות על כך שאם נופל בין כך ובין כך יהא ניזוק בהיזק ראיה. ולכן בגינה שאין היזק ראיה אין טענה שמא יפול. מיהו עיין רשב"א (ב. ד"ה הכל) שכתב כר"ן אבל לא הזכיר שבין כך ובין כך ניזוק בהיזק ראיה אלא כתב סתם: "דשמא יפול ויצטרך להתעצם עימו בב"ד" וכן רבינו יונה לא הזכיר נזק ראיה. ולכן בגינה יש ג"כ טענה זו? וי"ל שלשיטות שבגינה מספיק י"ט שלא צריך קונסטרוקציה כל כך מסובכת ולכן אין חשש כ"כ שיפול ולכן לא ניתנו שיעורים לבנייה זו. ואפילו למ"ד שצריך ד"א בגלל עין הרע י"ל שסוף סוף עין הרע אינו חמור כמו היזק ראיה להלכה, שהרי נהגו בגינה שלא לעשות מחיצה – המנהג תקף משא"כ בחצר וכמש"כ למעלה, ולכן לא קובעים כללים לכך. וגם לרא"ש שכתב שאפשר להכניס לתוך שלו ולבנות בהוצא ודפנא ולא חוששים שמא יפול שיש שופטים בארץ (רא"ש בבא בתרא א, ב) ונפסק ברמ"א (קנז, ה בתור י"א) א"כ אינו חושש לחשש שצריך להתעצם עימו בדין ובכ"ז יכול לעמוד על כך לבנות כותל בר קיימא בגלל שאינו רוצה להוציא כסף לריק. א"כ י"ל שה"ה בגינה? ונראה שבכ"ז משום היזק ראיה נגעו בה. שאינו רוצה להוציא כסף לריק בדבר שיש בו היזק ראיה. שאם לא כן בכל מנהג בש"ס היינו צריכים לקבוע השיעורים לכך.
סיכום פרק זה:
החומרות שנאמרו בבניית כותל בחצר כגון שצ"ל לפי שיעורי המשנה דווקא ואפילו במקום שנהגו בפחות, או הדין שאם אין מנהג במקום צריכים לבנות כותל אבנים לפי השיעורים במשנה, לא נאמרו בגינה. ולכן מתקבלת טענת משפחת ו' שהם אינם רוצים לבנות בבלוקים אלא בנסרים וק' לא יכול להכריח אותם לבנות בבלוקים אלא בבנייה קלה שיכולה לעמוד.
ה. איזה סוג כותל בונים בגינה
נראה שבגינה לכל הדעות מספיק כותל של י' טפחים. ברור שכך הדין לפי שיטת הרמב"ם, נפסק בשו"ע (קנא, ב בסתם) שבכל גינה מספיק י"ט ה"ה בחצרות שלנו. אלא גם לי"א בשו"ע שכותל גינה צריך ד' אמות, כאן מודה שמספיק י"ט וזה בגלל שבגינה שגדלים בה ירקות וכו', כמו שהיו בזמן התלמוד, יש חשש עין הרע כמש"כ בגמרא (ב:) אבל בחצרות שלנו לא נראה שיש חשש עין הרע ולכן לכו"ע מספיק י"ט.
ונראה שבגינה מספיקה גדר רשת רגילה שעיקר הטעם הוא שלא יתפס עליו כגנב כמש"כ הרמב"ם בתשובה הנ"ל. וכבר כתבנו שבגינה לא חלות כל החומרות של בניית כותל בחצר.
האם שכנים בחצרות שלנו יכולים לכוף זה את זה לבנות גדר ביניהם?
כתבנו למעלה לדמות חצרות שלנו ל"גינה" שבתלמוד ולעניין גינה נפסק (קנח, א) שבמקום שאין מנהג לא לגדור, שכן יכול לכוף את שכנו לגדור ביניהם ולכן נראה שה"ה בחצרות שלנו, מיהו יש לעיין בזה עוד והואיל ואינו נצרך לפסיקה זו נניח הדיון בו.
ו. האם יש לק' הזכות להכנס לתוך שלו ולבנות בבלוקים?
ק' אמר תוך כדי הדיון שאם לא תתקבל דעתו הוא יכנוס לתוך שלו ויבנה בבלוקים כמו שעשה בין שכנים אחרים שלו. האם הוא יכול לעשות כן אם נפסק כאן שצריכים לבנות ביחד מחיצה פחותה מבלוקים?
אם נפסק בפסיקה זו שק' ומשפחת ו' צריכים לבנות מחיצה ביחד, ק' לא יוכל להתעלם מכך ולכנוס לתוך שלו ולבנות בבלוקים. כן נראה מדברי הרא"ה (מובא בנ"י רשב"א וטור) וז"ל:
"ורא"ה מוסיף בה דברים דאפילו בא לכנוס בתוך שלו ולבנות גויל או גזית, חברו מעכב עליו משום שאמר ליה אם אתה עושה כן לא יהא לי רשות למסוך עליו..."
וכך מובא ברמ"א (קנז, ד) בתור י"א. ואפילו לחולקים על הרא"ה שם היינו הרא"ש (ב"ב א, ה) שפסק שאפשר לכנוס לתוך שלו ולבנות אפילו במחיצה קלה מן המנהג, וט"ז שם שחלק על הסברא של הרא"ה שם, נראה בנידון דידן שיסכימו שק' לא יוכל להתעלם מן החיוב לבנות ביחד ולבנות בלוקים. וזה בגלל ששם הרא"ש וט"ז חולקים על הרא"ה בטענה שסיבת בניית הכותל היא לסלק היזק ראיה ולכן אם כונס לתוך שלו ובונה ומסלק היזק ראיה אין לחברו טענה לבנות באופן כזה או אחר.
"כיון שבונה הפסק כותל ומסלק היזק ראיה ממנו הרי כאילו אינו גר שם!"
אבל בנידון דידן חיוב בניית הכותל באמצע אינו בגלל היזק ראיה אלא בגלל ההסכמה ההדדית לבנות ביחד. וא"כ ק' לא יכול להתעלם מהסכמה זו שמחייבת גם אותו, ולכנוס לתוך עצמו ולבנות בבלוקים.
סיכום פרק זה:
ק' לא יכול להיכנס לתוך שטחו ולבנות בבלוקים אחרי שיש פסיקת ב"ד שמחייבת את שניהם לבנות ביחד.
החלטה
א. משפחת ו' אינה חייבת לבנות מחיצה של בלוקים בין החצרות.
ב. משפחות ו' וק' חייבות לבנות ביחד מחיצה קלה של נסרים כעין מה שיש שם עכשיו אבל קצת יותר חזק.
ג. הגובה צ"ל כגובה של המחיצה הקיימת.
ד. ק' לא יכול להתעלם מן הפסיקה הזו ולכנוס לתוך שלו ולבנות בבלוקים. הוא יכול להצטרף לבנות מחיצה כנ"ל ואחר כך לכנוס לתוך שלו ולבנות בבלוקים או יכול לדון עם משפחת ו' ולמצוא פתרון מוסכם כגון לחזק העמודים של המחיצה על חשבונו ולאפשר לו לבנות עליה המחסה שמעוניין בו או שיכול לבנות כותל בלוקים באמצע על חשבונו, מעבר להתחייבות של משפחת ו' לבנות איתו מחיצה קלה, בהסכמת משפחת ו' באופן שמשפחת ו' תוכל להשתמש בו לפי ההסכם ביניהם.
