פיטורי עובדת בהריון

פסק דין בעניין פיטורי עובדת בזמן הריון

תיאור המקרה

4.04  - התובעת התקבלה לעבודה.

16.01.05 - קבלה העובדת הודעה בעל פה על אפשרות פיטורין. באותו מעמד הודיעה למעביד שהיא בהריון.

15.03.05 - קבלה מכתב פטורין.

העובדת הועסקה בלא חוזה עבודה בכתב, ונאמר לה בעל פה שתעבוד שלושה חודשי נסיון, ואח"כ המשיכה לעבוד, לדברי העובדת המנכ"ל מר ש' אמר לה בעל פה שהתקבלה לעבודה ב7.04. המשרד שבו עבדה נסגר סופית ב 4.05 אמנם החברה שהעסיקה אותה ממשיכה לעבוד במקום אחר.

הטענות:

התובע (העובדת) - כיון שע"פ החוק אין אפשרות לפטר אשה בהריון ללא אישור מיוחד ממשרד העבודה, לכן הפיטורים אינם תקפים, ולכן על המעביד לשלם לה את המשך המשכורת עד הלידה. ועוד 45 יום לאחר תום תקופת הלידה. וכל זה כמבואר בחוק.

גם אם הפיטורים תקפים התובע מבקש תביעת פיצויים כיון שעבדה שנה. שאע"פ שפוטרה קודם גמר שנה תחולת הפטורים הם רק שלושים יום אח"כ לפי החוק, וא"כ נמצא שצריך לשלם לה משכורת עד 15.4.05, נמצא שהיא עבדה במשך שנה שאז זכאית לפיצויים. ולכן לאפשרות זו זכאית לפיצויים. כמ"כ תובעת חוב נסיעות. כמ"כ תביעת דמי הבראה.

הנתבע (חברה בע"מ א') - טוען שאין הוא האמור לעמוד בדין, שאמנם הוא הבעלים על החברה, אולם היה מנכ"ל לחברה שהעסיק באופן ישיר את התובעת.

לגופם של דברים, יודע שאין אפשרות לפטר אשה בהריון, אולם לטענתו נאמר לתובעת כבר קודם לכן מתאריך 11.04 שיש בעיות להחזיק את המשרד ולכן אין עבודתה בטוחה. ומה שהשהה את המכתב עד ל3.05 זהו משום שהתחשב בעובדת שזקוקה לפרנסה. הצדדים מבקשים מבה"ד לעשות פשרה הקרובה לדין, והיינו לקבוע מהו דין התורה, וכיון שייתכן שטעו בכל אופן יהיה לזה תוקף מחמת פשרה.

פסק הדין

לגבי טענת הנתבע שהוא אינו אמור לעמוד בדין, נראה שכיון שהתביעה היא כלפי החברה, והוא הבעלים על החברה הוא למעשה צריך לעמוד בדין, או שיתן הרשאה לאדם אחר שיעמוד בדין במקומו לייצג את החברה.

הדיון המרכזי הוא בתחולתם של הפיטורין. ולאחר הכרעה בענין זה, יש לדון על התביעות האחרות שמושפעות מהכרעה זו.

ע"פ המבואר בשו"ע (חו"מ שלא) שבאופן עקרוני הסכמי העבודה הסתמיים הם ע"פ מנהג המדינה, נראה שבמציאות שלפנינו חוקי המדינה הם הקובעים את הסכמי העבודה כיון שלא נאמר במפורש אחרת.

נראה לפ"ז שיש לדון על אפשרות הפיטורין במצב זה שהאשה היתה בהריון, ע"פ קביעת החוק, שכך נראה שכולל ההסכם מן הסתם. ואין לזה ענין לשאלת דינא דמלכותא וכד', או הליכה לערכאות, שאין זה מתוקף דין המלכות אלא מחמת שכך מן הסתם סיכמו ביניהם והתחייבו והשתעבדו זל"ז הצדדים, וה"ז ככל שעבודים שבין אדם לחבירו שיכול להשתעבד כרצונו.

חוק "עבודת נשים" תשיד', בסעיף 9 קובע:

"לא יפטר מעביד עובדת שהיא בהריון וטרם יצאה לחופשת לידה אלא בהיתר מאת שר העבודה והרווחה. ולא יתיר השר פיטורים כאמור אם הפיטורים הם לדעתו בקשר להריון. הוראות סעיף קטן זה יחולו הן על עובדת קבועה והן על עובדת ארעית או זמנית ובלבד שהעובדת עבדה אצל אותו מעביד או באותו מקום עבודה ששה חדשים לפחות."

כיון שהתובעת במקרה שלפנינו עבדה יותר מאשר שישה חודשים נראה שבאופן עקרוני היא מוגנת ע"י חוק זה. לגבי טענת הנתבע שלא נעשה חוזה בכתב ונאמר לתובעת שיש שלושה חודשי נסיון ואח"כ לא הוזכר במפורש שהתקבלה לעבודה, ע"פ מה שביררנו חוקית היא נחשבת עובדת שלו כיון שקבלה משכורת והוצאו עליה תלושי משכורת מהחברה. שכיון שלאחר שלושה חודשי הנסיון לא נאמר לה אחרת והמשיכה לעבוד משמעות הדברים שהתקבלה לעבודה.

ע"פ התרשמות בית הדין וכמו כן נראה שהסכימו שני הצדדים בזה, הפיטורין במקרה שלפנינו אינם מחמת ההריון, והוכחה לכך היא סגירת המשרד שבו עבדה התובעת. אמנם אעפ"כ התובע עומד בתביעתו כיון שע"פ החוק יש צורך באישור משר העבודה והרווחה ואישור זה לא ניתן, לכן לטענתו אין הפטורים תקפים. כמו כן יש לציין שלגבי איסור הפיטורין בזמן ההריון ע"פ החוק נראה שישנן שתי סיבות: א. כיון שתתכן ירידה בכושר העבודה בתקופת ההריון, וכמו כן הלידה היא מפסיקה את העבודה לשלושה חודשים, אילו היו מותרים פיטורין כרגיל היו נשים רבות מוצאות את עצמן מפוטרות. ב. קשה למצוא עבודה אחרת בזמן הריון. וכך נראה מהמשך הסעיף הנ"ל בחוק שגם חוזה עבודה לתקופה קצובה שהסתיים בתקופת הריון הרי הוא כפיטורין, וכאן הרי מדובר שודאי אינו מחמת ההריון ואעפ"כ צריך אישור לכך. וכנראה מחמת הסיבה הב'. לפ"ז במקרה שלפנינו, אע"פ שסיבת הפיטורין אינה מחמת ההריון עדיין קיימת הסיבה השניה להגן על האשה. אמנם פשוט שאם אין עבודה לא ניתן לכוף את המעביד לשלם שכר כשאין לו עבודה, וכיון שהיה ברור בעליל שהפיטורין הם ענייניים בלא קשר להריון נתקבל האישור. לסיכום, נראה שהפיטורין במצב זה אינם מחמת ההריון וכיון שהמשרד שבו עבדה נסגר לכן אין באפשרות המעביד להמשיך להעסיקה במצב הכספי שבו נתונה החברה.

לגבי משמעות החוק לנדון שלפנינו יש מקום להסתפק:

א. מהו תפקיד ההיתר מהשר, האם פטורים שלא מחמת ההריון גם ע"פ החוק הם תקפים אלא שההיתר מהשר נצרך כהוכחה לכך אם תהיה תביעה משפטית כלפי המעביד, או שההיתר מהשר הוא מגוף ההסכם שלמרות שברור לשני הצדדים שהפטורים אינם מחמת ההריון כל עוד לא ניתן היתר מן השר הפיטורים לא תקפים. ע"פ הבנתינו את רוח החוק נראה שזהו מגוף ההסכם, וכך נראה גם מפסקים של בתי משפט בנושא זה.

ב. גם אם נניח שההיתר מהשר הוא מגוף ההסכם ולא רק הוכחה משפטית, צריך בירור, האם צריך דווקא היתר מהשר, או גם שיקול הדעת של בה"ד יכול לעמוד במקום ההיתר מהשר. והסברא בזה היא שכיון ששני הצדדים הם אנשים שומרי מצוות יש לומר שמן הסתם בקביעת רוח ההסכם הראויה ביניהם מלכתחילה דעתם היתה שבית דין של תורה הוא שיקבע. ואע"פ ש"הכל כמנהג המדינה" זהו בעקרונות הבסיסיים אולם בשאלות של "צדק" ו"מה ראוי" יש לומר שדעתם היתה שבית הדין הוא שיקבע. כמו שמסתבר מאוד שבין שני אנשים שומרי מצוות שפשוט להם שעליהם ללכת לבית דין של תורה ולא לערכאות, אע"פ שהחוק ייתן לפעמים זכויות שהם ע"פ ההלכה ריבית, אין בכוונתם ליטול זכויות אלו, ויותר מכך, סביר להניח שבדעתם הוא שגם לא יווצרו כלל כיון שהם בנגוד לרצון התורה. אמנם יש לחלק ששם זהו בניגוד לרצון התורה, אולם כאן החוק יסודו הוא שכל ישר והגינות, ואין בו סתירה לדעת התורה, אע"פ שייתכן שישנם שקולים כלליים שמנחים את המחוקק, כיון שאינם בבחינת עבירה, בזה יש לומר שדעת שני הצדדים לקיים את החוק כפשוטו. ועוד יותר מכך, אין נראה שתפקיד השר הוא להיות בורר ומפעיל שקול דעת, אלא זהו הליך של מתן אישור בלבד, ולכן סבירות גבוהה שגם אנשים שומרי מצוות עשו את הסכם העבודה על דעת כך, שאינו דומה לריבית וכד' שאסורה על פי דין תורה. ואכן כך נראה כסברא זו.

סיכום

א. במקרה שלפנינו נראה שאין אומדנא חד משמעית האם הצדדים קבלו על עצמם את החוק לפרטי פרטיו או רק באופן כללי, שכיון שהמדובר באנשים שומרי מצוות שבסופו של דבר הגיעו לדין תורה ייתכן שרואים לנכון להגדיר את הצודק שביניהם ע"פ שקול דעת של בה"ד ולא על החוק לפרטי פרטיו. ולאחר בירור שעשינו בין ת"ח שמכהנים כדיינים בבתי דין שונים אין בזה הכרעה ברורה וחד משמעית. לכן נראה שמצב זה הוא בכלל אותם עניינים שאין אפשרות ברורה להכריע בהם בצורה חד משמעית, ובכגון דא נפסק בתשובת הרא"ש (כלל קז ו') ונפסק בשו"ע חו"מ יב ה' שיש לעשות פשרה ובה"ד כופין כך וז"ל המחבר שם:

"יש כח לדיין לעשות דין כעין הפשרה, במקום שאין הדבר יכול להתברר. ואינו רשאי להוציא הדין חלוק מתחת ידו בלי גמר."

ב. במקרה שלפנינו למעשה הפיטורין אושרו מחמת שלא היה למעביד אפשרות להעסיק, אלא שלא ניתן לאשרם ע"פ החוק אלא מזמן הגשת הבקשה. ונמצא שאילו הוגשה הבקשה קודם לכן שזהו ענין טכני ולא מהותי היה אישור גם למפרע. כיון שדעת בה"ד נוטה לומר שסתימת הענין בין הצדדים מורה על כך שקבלו את החוק, אולם כפי שכתבנו אין בזה הכרעה חד משמעית, לכן פסק הדין הוא שעל הנתבע לשלם שני שליש ממה שמגיע לתובע ע"פ החוק, כפי שיפורט להלן סעיף ד'.

ג. יש לציין שכפי התרשמות בה"ד, הנתבע לא פעל בזדון לב בפטורין אלא שלא היה לו עבודה, ודומה שכנים דבריו שחשב לטובת התובעת, לכן היה נראה שגם מצד התובע הדברים היו צריכים לבא לידי בטוי, וכך היא דרכה של תורה, אמנם הכרעת הדין היא כנ"ל.

ד. אופן החישוב : בסה"כ יש שלושה דברים שע"פ החוק יוצא שהנתבע חייב: משכורת עד לחודש השמיני (2005), הבראה, פצויים. (דמי נסיעות שנעשו פשוט שצריך לשלם, ודמי נסיעות שלא נעשו פשוט שלא צריך לשלם).

כיון שהוחלט על סכום של שני שליש, הנתבע למעשה מתחייב מהמשכורת שני שליש ממה שהיה התובע מקבל לעצמו ולא כולל "עלות מעביד", יש לחשב את אותו סכום וזהו המגיע לתובע. את אותו סכום התובע יכול לקבל באופן ישיר בלא תלושי משכורת (ואז יפסיד את דמי לידה מהביטוח לאומי), ואם רוצה לגלם בתלושי משכורת כדי לקבל את דמי הלידה התובע יקח על עצמו את ההפרש בין המשכורת שמקבל לידיו ל"עלות המעביד". הסכום שישלם הנתבע לא יעלה על שני שליש ממה שהיה מקבל התובע באופן ישיר, וצורת התשלום נתונה לבחירת התובע.

נספח - דעת מיעוט

אין לקבל את פרטי חוקי המדינה מכוח אומדנא כאשר מדובר בפרטי חוק שאינם צפויים מצד ההגיון (כדוגמת סעיף 9ב לחוק עבודת נשים המונע אישור פיטורין רטרואקטיבית) או שסותרים עקרונות הלכתיים (כדוגמת חוקי עבודה שקובעים שאין תוקף לוויתור של עובד על זכויותיו הסוציאליות).          
וכפי שכתב מהרשד'ם (שו"ת חו"מ סי' שכז):

"כל היכא דאיכא לפקפק פקפוק קטן, איזה שיהיה, אין לילך אחר המנהג. והטעם - שיש לנו לעשות כל מאמצי כוחנו לקרב הדברים אל דין תורה; וכל שאתה בא לעקור דין תורה ממקומו, עליך להביא ראיה."

ועל כן, לדעתי, כיון שבית הדין התרשם שהפיטורין במקרה דנן הינו על רקע כלכלי בלבד, הרי הם בתוקף למפרע ודינה של תביעת העובדת הוא להידחות לגמרי.

דעת המיעוט

בבית הדין לממונות בשדרות [שבחסות ישיבת ההסדר במקום] הוגשה תביעה נגד מעסיק אשר פיטר את המזכירה שלו בזמן הריונה. המזכירה דרשה תשלום מלא עד לאחר חופשת הלידה. לטענתה הפיטורין אינם בתוקף ולכן עליה לקבל את מלוא שכרה. מנגד טוען המעסיק שהפיטורין אינם בגלל ההריון ולכן הם חוקיים. היות והעסק נקלע לקשיים הוא הוכרח לצמצם עלויות, ולבסוף העסק אכן נסגר.

הדיון בבית הדין התחיל מנקודת מוצא הלכתית, דינא דמלכותא דינא קיים גם בארץ ישראל. [כפי שנקטו  הפוסקים בפד"ר ה 281 ,ציץ אליעזר ה סימן ל,יחווה דעת ה סימן ס"ג .]

בחוק פיצויי פיטורים (התשכ"ג) המחוקק אוסר פיטורין בזמן הריון רק כאשר המניע לפיטורים הוא ההיריון. אולם כל פיטורין בזמן הריון מצריכים אישור ממשרד העבודה על מנת לוודא שהפיטורים אכן אינם מחמת ההיריון. במקרה שלנו, המעסיק פיטר אותה ללא אישור משרד העבודה, לטענתו הוא לא ידע על הצורך באישור זה.

בשלב זה, ביקש בית הדין מהמעסיק לפנות למשרד העבודה ולהשיג את האישור הדרוש.

התשובה אשר הגיעה ממשרד העבודה היא: אין באפשרותנו לאשר את הפיטורין למפרע אבל ניתן לאשר את הפיטורין מתאריך הגשת הבקשה למשרד העבודה. המשמעות הכספית היא שהמעסיק יאלץ לשלם לעובדת, שכר של חמישה חודשים, ההפרש בין מכתב הפיטורין לזמן אישור הפיטורין ע"י משרד העבודה.

הדיון בבית הדין התמקד בשאלה האם מקבלים את החוק על כל פרטיו?

הדרישה של המחוקק לאישור משרד העבודה היא מגבלה חדשה שאינה נדרשת לפי דין תורה. ההלכה מאפשרת למעביד לפטר את העובד כאשר המעביד נמצא בקשיים כלכליים ובעצם הוא אנוס, [סימן של"ד סעיף א].  גם אם נקבל את רוח החוק המצריך אישור של גוף חיצוני, האם אומדן הדעת של הפקיד במשרד העבודה עדיף על אומדן בית הדין? האם שכנוע של ביה"ד שהפיטורין נעשו לא בגלל ההריון לא מספיק בשביל להפוך אותם לחוקיים? 

על מנת לענות על שאלה זו יש לשוב ולבדוק מה הם הגבולות של דין המלכות בנושא של דיני ממונות?

 ביאור דעת הרמ"א בעניין דינא דמלכותא

במקרה הנידון, שני הצדדים נוהגים כדעת הרמ"א ולכן ראשית יש לברר על איזה חוקים ניתן להחיל את דין המלכות לדעת הרמ"א?

הרמ"א בסימן שס"ט קבע כלל גדול בעניין דינא דמלכותא וזה לשונו: 

"הנושא אשה במקום שדנין בדיני עכו"ם ומתה אשתו, לא יוכל אבי אשתו או שאר יורשיה לומר כל הנושא אשה על דעת המנהג הוא נושא, ונדון הדבר בדיני עכו"ם. דאם מתה לא יורשה בעלה או כדומה לזה, וליכא בזה משום דינא דמלכותא (ב"י בסימן כו בשם תשובת הרשב"א)".

 דלא אמרינן דינא דמלכותא אלא בדבר שיש בו הנאה למלך או שהוא לתקנת בני המדינה, אבל לא שידונו בדיני עכו"ם, דאם כן בטלו כל דיני ישראל (מהרי"ק שורש קפח בשם רשב"א)."  

ביאור הדברים: מצד אחד אין אנו מקבלים את כל חוקי המלך- ולכן בירושת האישה זוכה בעלה. הנימוק הוא "אם כן בטלו חוקי ישראל!". אם נקבל את כל חוקי המלכות ביטלנו לחלוטין את חושן משפט. לשם כך יש להגדיר מהו הכלל אשר מחלק בין סוגים שונים של חוקים. מה המיוחד בירושת האשה  אשר מונע להחיל עליה את דין המלכות?

מאידך, חוק אשר עניינו תקנת בני המדינה, דין המלך דין. כאן הרמ"א לא הזכיר שום מגבלה, אדרבה מתוך ההקשר משמע שלמרות שדין המלך סותר דין תורה, דינו דין! הרי הרמ"א ברישא של דבריו מדבר על דין שסותר את דיני התורה ועליו הוא אומר שאם הדבר נועד לתקנת בני המדינה הוא תקף. אם כן בסיפא מדובר על חוקי המלך אשר סותרים דין תורה ומשמע בכל תחום שהוא אף בדינים שבין אדם לחברו! [אכן כך הבין הש"ך בסימן ע"ג את דעת הרמ"א ולכן השיג עליו בחריפות]

ההבנה הזו בדעת הרמ"א הכרחית, ולכן מוצאים אנו במקומות אחרים פסקים מפורשים שבהם הרמ"א מתבסס על דינא דמלכותא על אף שהם עוסקים בדינים שבין אדם לחברו והם נגד דין תורה:

1. בסימן ס"ח כתב על שטר העולה בערכאות, תוקפו כשטר גמור אף ליצור קניין משום דין המלכות. [ובגר"א ס"ק י"ט הביא את המקור מהגמרא בגיטין י. וכבר כתב הרב המגיד בהלכות מלוה פרק כ"ז הלכה א לפי התירוץ השני בגמרא [אשר עליו מתבסס פסק הרמ"א], דין המלך קיים גם בין אדם לחברו ולא רק לטובת המלך]
2. בסימן ע"ג  סעיף  י"ד, הרמ"א פוסק- אם מנהג הגויים לעכב משכון למשך שנה ורק לאחר מכן למכור אותו ובכך לפרוע את החוב, גם ישראל שהלווה באותו מקום צריך לעשות כן "דאזלינן בתר המנהג". והנה בסימן שסט סעיף ח נימק הרמ"א את אותו דין, מטעם דינא דמלכותא ולא נימק מצד מנהג. ובאמת מקור הדברים במרדכי בבא קמא פרק הגוזל בתרא ושם מבואר מצד דינא דמלכותא[1]
3. באמת הש"ך בסימן ע"ג סעיף קטן לט השיג על פסק הרמ"א, וזה לשונו "הוא דבר תמוה מאוד  דכיון לפי תורה יכול למוכרו לאחר שלושים יום , היאך נלמוד מדיני הגויים לבטל דין תורה, חס ושלום, לא תהיה כזאת בישראל"
4. בהלכות שכנים סימן קנ"ד סעיף י"ח התיר הרמ"א לבנות קיר המאפיל על חלון השכן, היות ומתחשבים בדין המלך. אף כאן הנושא הוא דין בין אדם לחברו, ודין המלך סותר את דין תורה.
5. בהלכות גניבה בסימן שנ"ו סעיף ז לגבי חפץ גנוב לא מועיל יאוש ושינוי רשות, משום דין המלך.
6. בסימן רמ"ח סעיף א פסק הרמ"א שלא אומרים "ירושה אין לה הפסק" במקום שנהגו לפסוק בערכאות. שוב, לפנינו דין העוסק בדיני ירושה פרטיים אשר אינם נוגעים למלך ישירות ובכל זאת דין המלך גובר על דין התורה. ובודאי מתחזקת השאלה מה בין זה לפסק הרמ"א לגבי ירושת האשה [המובא בתחילת דברינו] שבו אין דין המלך דין?

מכל מקום ברור כי הכרעת הרמ"א שדינא דמלכותא כולל כל חוק אשר יש בו "דבר שהוא לתקנת המדינה". [אף שדעת הש"ך לצמצם את דין המלך רק למקום אשר בו אין התייחסות ישירה של ההלכה, הפוסקים לא קיבלו את דבריו, כך שמעתי מהרב דייכובסקי שליט"א שזה הוא מנהג בתי הדין].

לכן ההנחה הבסיסית היא יש לקבל למעשה את החוק האוסר פיטורין בזמן הריון.  

החוק הוא לתועלת בני המדינה ויש לראות בעידוד הילודה את תקנת בני המדינה. אשה לא צריכה  לקחת בחשבון את עבודתה כשיקול למניעת הריון.

מנהג המדינה

מכוח דין נוסף יש לקבל את החוק, מנהג המדינה. בהלכות שכירות פועלים סימן של"א נפסק שבמקום שלא התנו במפורש, הכל כמנהג המדינה! 

אומנם נראה שבמקרה שלנו המנהג תקף רק לגבי עצם היכולת לפטר בזמן הריון אבל לא לעניין שאישור הפיטורין הוא בסמכות משרד העבודה בלבד. הטעם הוא משום פסק רמ"א שם: "אינו נקרא מנהג אלא דבר השכיח ונעשה הרבה פעמים". גם אם נניח שעצם האיסור לפטר בזמן הריון מפורסם, האם הצורך לאישור ממשרד העבודה מפורסם?

בשו"ת מהרשד"ם חו"מ סימן שכ"ז כתב:

"כל היכא דאיכא לפקפק פקפוק קטן, אין לילך אחר המנהג. והטעם שיש לנו לעשות כל מאמצי רוחנו לקרב הדברים אל דין תורה. וכל שאתה בא לעקור דין תורה ממקומו עליך להביא ראיה."

המעסיק במקרה הנידון, לא ידע על החובה לפנות למשרד העבודה, ומסתבר שיש עוד כמוהו. לפחות פקפוק יש פה. וממילא מצד המנהג בלבד לא ניתן לדרוש אישור משרד העבודה.

 גבולות הסמכויות של דינא דמלכותא דינא

כאמור עיקר הדיון נסב סביב דרישת החוק לקבלת אישור ממשרד העבודה. 

לעניות דעתי התשובה טמונה בבירור פסק הרמ"א לגבי ירושת האשה.

הרמ"א אינו מקבל את דין המלכות לגבי מקרה זה, ומקור הדברים הוא בתשובת הרשב"א המובאת בדרכי משה הארוך בסימן שס"ט.

נפתח בשאלת הש"ך בסימן ע"ג ס"ק ל"ט, הש"ך  מניח שכל חוקי המלך מסתמא עניינם תיקון המדינה, לכן הוא שואל אם כן בפועל עלינו לאמץ את ספר החוקים של הערכאות, והרי הרמ"א עצמו כתב שם "אבל לא שידונו בדיני עכו"ם, דאם כן בטלו כל דיני ישראל".

מתוך עיון בדרכי משה הארוך בסימן שס"ט  ניתן להבין את כוונת הרמ"א וממילא לענות על שאלת הש"ך.

בדרכי משה מובאת מחלוקת ראשונים האם דין המלך קיים רק בדברים שהם לתועלת המלך או גם בדינים שבין אדם לחברו. במחלוקת זאת הוא מכריע שגם בדבר שאין למלך תועלת יש דינא דמלכותא. ולכן רמ"א פוסק שגם בנושא של משכון, דין המלך קיים. [סימן ע'ג]

לאחר מכן הוא מצטט את תשובת הרשב"א אשר מחדש גדר נוסף:

 "דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא אלא מה שהוא מדיני המלוכה אבל דינים שדנים הערכאות אין אלו ממשפטי המלוכה אלא הערכאות דנים בעצמם... שאם אתה אומר כן בטלת חס ושלום דיני ישראל".

כאן מתבררת הנקודה - דין המלוכה לעומת חוקי הערכאות. מה מאפיין את חוקי הערכאות אותם שלא חל עליהם דינא דמלכותא?

[קודם שנברר את הגדר של ערכאות, יש לציין כי מתוך דברי הדרכי משה נראה ברור שנקודה זו של הערכאות היא מוסכמת על כולם ואינה קשורה למחלוקת הראשונים הקודמת. כמו כן דברי הרמ"א עצמו בשולחן ערוך "כל דבר שעושה המלך לתקנת המדינה הוי דינו דין", מובאים כאן בשם הרשב'א כהשלמה לדין הערכאות ולא כדעה חולקת. הדברים מפורשים בדברי הסמ'ע שם ס'ק כא.]

ביאור תשובת הרשב"א [ח"ג סימן ק"ט]

מתוך עיון בתשובת הרשב"א והסבר הדרכי משה שם נראה שישנם שני אופנים המוגדים כחוקי ערכאות.  

דין שלא נחקק על ידי המלך "אלא הערכאות דנים בעצמם כמו שימצאו בספרי הדינים שלהם".

חוק שנחקק על ידי המלך אבל הוא מיועד לדין הערכאות "[המלך] חקק משפטים בערכאות, כיצד ידונו, בדבר שאינו מדיני המלוכה."

המאפיין את שני המקרים הוא סדר כללי בממלכה. אין כאן בעיה ידועה אשר טובת בני המדינה דורשת התערבות מיידית . המלך מורה לחכמיו לייצר מערכת חוקים או שהוא עצמו מחבר להם ספר חוקים כזה. אם נחזור לשאלת הש"ך – הרי כל חוק הוא לטובת בני המדינה?

התשובה היא, רק חוק שבא להתמודד עם בעיה ידועה, הוא בלבד מוגדר טובת בני המדינה אבל חוק שנחקק כחלק ממערכת חוקים שמטרתם סדר חברתי אינו תקף! 

אנו מקבלים את דין המלך רק כהשלמה למערכת המשפט שלנו. רק חוק שיש לו צורך כלכלי עכשווי, מוגדר כתקנת המדינה. כאשר באופן חריג ישנה תופעה המצריכה תקנה מיוחדת אז החוק מוגדר כחוק המלכות. אבל כאשר המלך רוצה ליצור מערכת חדשה שעניינה הוא צדק ומוסר, אזי אין תוקף לדיניו  היות והתורה כבר קבעה מהו הצדק והמוסר הראויים. אנו יכולים לקבל את דיני המלך רק באופן מקומי אבל אם המלך מחוקק מערכת שלמה של חוקים אנו לא יכולים לקבל אותה! לכן אם הוא נותן למערכת המשפט יד חופשית[2] לחוקק חוקים סימן שהוא חפץ במערכת כוללת שתגדיר מה הוא הצדק. דייני ישראל לא יכולים לדון על פי מערכת אחרת שמתיימרת להחליף את הצדק והמוסר של דין תורה[3].  הרמ"א משתמש בביטוי "תקנת בני המדינה" כסימן בלבד לחקיקה מקומית.

נשוב ונפרש את פסק הרמ"א לגבי ירושת הבעל את אשתו - "הנושא אשה במקום שדנין בדיני עכו"ם ומתה אשתו, לא יוכל אבי אשתו או שאר יורשיה לומר כל הנושא אשה על דעת המנהג הוא נושא, ונדון הדבר בדיני עכו"ם דאם מתה לא יורשה בעלה או כדומה לזה, וליכא בזה משום דינא דמלכותא".

הרמ"א הבין שחוקי הירושה הינם חוקים קבועים משכבר הימים, לא מסתבר שהיה צורך מקומי הדורש התערבות של המלך. לכן אין תוקף לדין זה! מי שמבקש לנהוג כדין המלך בדיני ירושות בעצם רוצה לקבל על עצמו את כל המערכת המשפטית של הגויים. ולכן הוא מסיים שאם לא כן בטלו דיני תורה, בדיוק כדי לענות על השגת הש"ך. בכך הרמ"א מבהיר שזהו מוקד הבעיה- הרצון של בעלי הדין לדון כמנהג הגויים, ולא על פי דין תורה.

לכן בחוק שבו אנו דנים - איסור פיטורים של עובדת בהריון יש להבדיל בין עצם החוק לבין הסמכות שהמחוקק העניק למשרד העבודה. החוק עצמו הוא תקנת בני המדינה, אבל הפרט בחוק, המאפשר רק למשרד העבודה להכריע, ובכך שולל מבית הדין להפעיל את שיקול דעתו דומה לדין הערכאות. זה הוא הליך פרוצדוראלי שבו אין כוח למחוקק לשלול את שיקול הדעת של בית הדין. כמו שאין יכולת למלך להמציא מערכת אלטרנטיבית לדין התורה כך אין בסמכותו לפסול את שיקול הדעת של בית הדין וממילא אין תוקף של דין המלכות לפרט זה. בית הדין שוכנע שסיבת הפיטורין לא הייתה הריון העובדת, ולכן הפיטורים תקפים.

יש להוסיף כי בשיחה עם עורך דין הוברר לי שאף בית המשפט אינו תמיד כובל עצמו להגדרה המדויקת בחוק וסומך על שיקול דעתו, אם כן בוודאי שלא תהיה כוהנת כפונדקית.

 [4]מסקנת הדברים – היות ובית הדין התרשם כי הפיטורין הם על רקע כלכלי, הם בתוקף והתביעה נדחית לגמרי. 

 נספח - אין מרחמים בדין

במהלך הדיון התברר שהמעסיק רצה לפטר את המזכירה מיד כשהתחילו הקשיים הכלכליים במשרד, דהיינו כשלושה חודשים לפני זמן הפיטורים בפועל. המזכירה ביקשה מאוד שימשיך להעסיק אותה עוד שלושה חודשים על מנת שתהיה זכאית לדמי אבטלה. המעסיק נענה לבקשתה והמשיך להעסיק אותה.

המזכירה מודה בכך אלא שהיא טוענת שעל אף שהדבר נעשה לטובתה סוף סוף הוא המשיך להעסיק אותה כעובדת מן המניין, ולכן היא זכאית להגנת החוק ככל עובדת בזמן הריון. 

לעינינו מתברר שיש פה מצד אחד עשיית חסד ומצד השני ניצול ציני של הטובה שניתנה.

השאלה האם ניתן להתחשב בנסיבות אלו כחלק משיקולי הפסק? המעסיק טוען שבנסיבות כאלו ברור שהוא לא התכוון להחזיר את המזכירה למעמד של עובד גמור, אולם כאשר העובדת חזרה לעבוד, הדבר לא נאמר במפורש מצידו. מצד בית הדין יש פה אומדן דעת שאכן לכך התכוון המעסיק, אבל הוא אינו חד משמעי. האם לאור הנסיבות ניתן בכל זאת לקבל את האומדן הזה?

אין לדמות את הנסיבות האלו לדין המופיע בשולחן ערוך בסימן י'ז סעיף י "אין לדיין לרחם בדין על דל שלא יאמר עני הוא ובעל דינו עשיר, אזכנו בדין". זהו איסור תורה "ודל לא תהדר בריבו". שם השיקול אינו נובע מהמקרה עצמו אלא ממצבם הכלכלי של בעלי הדין. כאן במקרה עצמו יש סיבה להקל עם הנתבע.

במשנה בפרק תשיעי בכתובות ,למדנו "אין מרחמים בדין". ישנם מטלטלים שאמורים להגיע ליורשים אבל עדיין אינם ברשותם. בעלי החוב רוצים להקדים ולגבות לפני היורשים שהרי אם היורשים יקדמו לא ניתן להוציא מידם - "מטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי". למרות זאת, פוסק רבי עקיבא שאין מרחמים על המלווים ונותנים ליורשים. כאן הנסיבות להקל עם המלווים קיימות בעצם המקרה שהרי הם הלוו לאב כסף, בכל זאת נותנים ליורשים. אם כן אין יכולת ביד הדיין לקחת בחשבון שיקולי הגינות. [מלבד כאשר הדין מרומה וכפי שהתבאר בסימן ט"ו בחו"מ.]

עדיין יש לדון מצד שטר הבוררות שחתמו בעלי הדין, ושם מוזכר שהם קיבלו את הדיינים "הן לדין הן לפשרה".

והנה, אם הם היו באים מראש רק לפשרה, נראה היה כי ניתן להתחשב בנסיבות מקילות.

דבר זה ניתן ללמוד מדברי רש"י בבא מציעא לב, ב. הגמרא פסקה שרועה הבקר משלם "דמי בשר בזול". פירש רש"י "הטיל פשרה ביניהם ולא ישלם כל דמי השור כמות שהוא חי ". מתוך ביאור רש"י  שם יוצא שבעצם הרועה היה אמור להתחייב בכל הסכום, משום שהוא שומר שכר, אלא שישנו צד להקל עליו משום שנהג כדרך השומרים "ואין כאן פשיעה כל כך"  {יעויין שם לכל פרטי המקרה}. הפשרה הייתה שלא ישלם את כל הנזק - דמי שור חי. ועוד קולא, את דמי הבשר ישלם בזול. למדנו שפשרה אכן כוללת התחשבות בנסיבות .

אבל כאן בעלי הדין ביקשו דין ורק בשטר חתמו על אפשרות של פשרה, נשאלת השאלה מתי ניתן לערב את כוח הפשרה בדין?

הרב קוק בספרו שו"ת אורח משפט חו"מ סימן א ביאר את הדבר זה לשונו:

"כוונת "בין לדין בין לפשרה" היא, שידונו הדיינים על שני האופנים. יבררו להם דרך הדין, ויראו- אם הדין אינו רחוק מדרך היושר של מצב העניין, אז ישאירו הדין. ואם יראה להם שלערך הפשרה הדין הוא כבד יותר מדאי, לצד אחד או לשניהם, אז יעשו פשרה . שאם יראו שהדין הוא נגד היושר השכלי לפי מצב העניין, אז כיון שיש בידם לעשות פשרה, יש מצוה דצדק צדק תרדוף בין לדין בין לפשרה[5]."

לכן לעניות דעתי במקרה שלנו יש פה כפירה בטובה וניצולה, ולכן "הדין כבד מדי" כדברי הרב קוק. ובעצם גורמים אנו לאנשים להיזהר ולא לעשות טובות לאחרים.

לכן גם לדעת הדיינים אשר חייבו את הנתבע בתשלום על פי שורת הדין, יש להתחשב פה בנסיבות ולהקל עליו. התובע עשה שלא כהוגן אף אנו נעשה עמו שלא כהוגן [בבא בתרא מח].

לכן גם לשיטתם יש להטיל עליו סכום מינימלי בלבד ,עד שליש, ובכך קיימנו "צדק צדק תרדוף". 

על החתום:

הרב דרור טוויל, הרב דוד פנדל, הרב מיכה שגב

[1] [יעויין חזו"א ליקוטים סימן טו סוף אות א שעמד על כך]

[2] ישנה משמעות גדולה להגבלה הזו של הרשב"א. מה שהערכאות חידשו מעצמם אינו בכלל דינא דמלכותא. לכן כל התקדימים שבג"ץ יוצר והם הופכים לחלק מכללי השפיטה אינם תקפים [לדוגמא חלוקת הנכסים בין בני זוג –"בג"ץ בבלי" אינו תקף, עד אשר נחקק חוק השיתוף].

[3]  הגאון הרב ישראלי זצ"ל ביאר את דברי הרמ"א באופן דומה. וזה לשונו (עמוד הימיני סימן ח): "ע"כ נראה, שעיקר ההבדל הוא במהות המשפטים והחוקים. ישנם דברים ובעיות משפטיות שעיקרם בהכרעת השכל, ומטרת החוק בזה הוא למצות את מדת האמת והצדק, ולקבוע כן את החוק. עניינים אלה אין לפעול בהם בדרך של הוצאת פקודות, אלא בדרך הכרעה שכלית, ע"כ עניינים אלה מסורים להכרעת חכמי המשפט הבקיאים בדבר, ועל פיהם יקום החוק. וישנם חוקים שכל עיקרם אינם אלא תקנות קבועות, שלא שייך בהם הכרעה שכלית, אלא קביעת נוהג וחק, בהתאם ליסודות הכלליים של הצדק... והבחנה זו בין דברים שעיקרם בהכרעה שכלית לבין דברים שעיקרם בחינת התיקון שיש מזה לעולם, היא הקובעת את ההבדל שבין דין ערכאות לבין דין המלכות. כל מה שתלה בהכרעה שכלית כלול במשפט ערכאות, שהם הם חכמי המשפט של אוה"ע, ובזה אין ד"ד כלל, כי במה שנוגע להכרעת השכל יש לנו חכמת התורה והכרעתה והכרעת חז"ל, ומהם לא נזוז. אולם בדברים שעיקרם מיסוד תקנתי לתיקון העולם, זה שייך מטבעו למלכות, שעליה לשקוד לתיקון אזרחיה, ובזה דינא דמלכותא דינא ". [יעויין בדיון ההלכתי בין דייני בית דין הגדול, הרב שרמן והרב דייכובסקי שליט"א בעניין חוק השיתוף, האם יסודו תיקון העולם או שהוא נובע מתוך תפיסה שוויונית? תחומין י"ט].  באגרות משה חו'מ סימן סב חילק בין דינים שיכולים לגרום למריבות ותחרות כגון קניינים ותשלומי הלוואות לבין דינים פרטיים כשומרים ושכנים. ואכתי צריך בירור למה אין לחוש למריבות בנושא שומרים וכדומה?

[4] [הכרעת הרוב הייתה, כן לחייב את הנתבע בשני שליש, הטענה היא שיש מנהג ברור וממילא אומדן דעת שהמעסיק וודאי קיבל עליו את כל פרטי החוק]

[5]  עוד מקרים בהם יש להעדיף פשרה: א. אם הדין מסופק לדיינים, ראוי להתרחק מן הספק, כמורגל כמה פעמים בתשובות, שמייעצים לפשרה וביצוע במקום ספק, ב. אין הדין יכול לצאת בלא סכסוכים, כי א"א יהי' להוציאו אל הפועל. [שם]